外商投资企业纠纷疑难问题之一
外资审批制度对审理外商投资企业纠纷之重大影响
作者：最高人民法院民四庭庭长 刘贵祥 发布时间：2009-11-12 08:04:38
编者按：
在涉外商事审判中，外资审批对民事合同效力的影响成为审理外商投资企业纠纷的一个瓶颈。如何在案件审理中既不僭越行政权又尊重当事人意思自治，既有效抑制违约当事人利用行政审批逃避民事责任又能够与外资行政管理合理衔接，成为涉外商事审判的一大难题。本版以连载的方式开设专题，就外商投资企业纠纷中具有典型性的外资审批制度、股东侵权制度、隐名股东确权、股权转让、优先购买权等
问题展开探讨，以期能对司法实践有所裨益。
一、我国外资审批之现状
我国外资审批包括设立外商投资企业的审批和外商投资企业成立后的变更审批两种类型，其中设立审批又包括立项审批与合同、章程、协议书等的审批(以下合称合同审批)。获得批准证书后，经向工
商行政管理部门申请登记、领取营业执照，向税务部门办理税务登记，外商投资企业始告成立。 有关立项审批涉及的外资准入政策的规定主要见于2002年2月国务院正式发布的《指导外商投资方向规定》以及与之相配套的《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》。《外商投资产业指导目录》在2002年公布后，2004年、2007年又进行了修改。立项审批部门主要是国家或地方发改委，但涉及特殊行业管制的，还需要由特定的行业主管部门进行审批。为了进一步完善社会主义市场经济体制的需要，国务院于2004年7月颁布了《关于投资体制改革的决定》。在此基础上，国家发改委于2004年10月发布《外商投资项目核准暂行管理办法》，这次改革意味着作为外资准入第一步
的立项审批程序被核准程序替代，并明确核准是外资准入的必经程序。
设立审批还包括合同审批。根据原外经贸部1991年颁布的《外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》，合同审批的审查要点包括合同的法律有效性、内容是否有遗漏、用词是否严谨规范等十四项内容，几乎涉及了所有可能的合同条款。实践中，也未见对审批权限进行限制的规定。2008年8月，商务部出台《关于进一步简化和规范外商投资行政许可的通知》，对企业名称、投资者名称、经营地址、董事会人数、符合法律规定的经营期限等事项归为非实质性事项，其变更授权当地商务主管部门审批，仅须报商务部备案即可；而涉及投资性公司、涉专项规定、特定产业政策和宏观调控行业的项目则属于实质
性事项，仍归商务部审批。
至于外商投资企业变更审批的报批范围，外商投资企业法及其对应的实施细则或条例均认为仅限于“重大事项”的变更，但具体表述并不一致。《中外合作经营企业法实施细则》仅抽象地规定“重大变更”应经审批，至于何为“重大变更”，未作列举式的规定。《外资企业法实施细则（修正）》则将“重大变动”限于“外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生的重大变动”，《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《条例》）则更进一步，将其限于“投资总额和生产经营规模的减少”、“注册资本的增加、减少”等情形。原对外经贸部、工商总局于1997年颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称《股权变更规定》）第二条将导致或可能导致外商投资企业股权变更的几乎所有情形，包括设立股权转让、股权质押、继承等均纳入审批范围之内。根据《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发[2004]62号），“外国、港澳台地区企业与中外合资经营企业签订的承包经营合同”作为保留下来的非
行政许可项目，仍应报经审批。 二、外资审批使司法实践面临之困境
外资审批使司法实践面临之困境表现在以下几个方面：
一是在合同效力问题上。以股权转让为例，根据《股权变更规定》第三条，未经审批机关批准的股权变更无效。《条例》第二十条第四款也作了同样的规定。于是，问题接踵而至：既然合同无效，当事人报批义务来自何处？实践中，当事人怠于履行报批义务根源莫不在此。负有报批义务的当事人完全可以待价而沽，视行情而作出是否报批的决定：觉得报批对自己有利的，就去报批；反之，则不去报批。对此种情形，法律似乎只能徒呼奈何！此外，根据现行外资审批制度，合同的所有细节均须报批。实践中，主合同已报批，但事后当事人又就某些细节问题达成了补充协议的，该补充协议是否也在报批之列？如认为应报批，则公权力对当事人行为自由的干预甚巨，客观上导致了当事人会采取其他方式规避报批，实践
中出现的“黑白合同”即为其适例。如认为无须报批，则报批的范围如何确定？又会产生新的问题。 二是在纠纷解决机制上，当未在外商投资企业批准证书上记载的涉外股权的实际受让人请求人民法院确认其股东地位和股权份额时，因为事涉审批，根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第八十七条的规定，人民法院应当告知其通过行政程序解决，如其坚持提起民事诉讼的，应当判决驳回其诉讼请求。但当当事人试图通过行政程序解决时，发现其同样无从获得救济。因为当其要求行政机关进行审批时，根据《股权变更规定》的相关规定，申请变更股权的，企业至少应向审批机关报送诸如企业董事会关于投资者股权变更的决议、转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议等文件。发生纠纷大多意味着转让人、企业乃至其他股东不予积极配合，单凭受让人自身的努力根本无法完成报批手续，因而连审批机关的形式审批都难以通过，更不用说获得最后的审批了。既然不能获得审批的原因在于当事人不报批而非审批机关不审批，则错在当事人本身而非审批机关，因而也难以对其提起行政复议或行政诉讼。可见，《纪要》在尊重行政权的同时，客观上造成了
部门之间的推诿，不利于当事人合法权益的保护。
三是在股权确认问题上。根据《纪要》第八十七条的规定，批准证书的记载具有确权的功能，但在某些案件中，名义股东根本未参与公司的经营，甚至都没有出资，仅是挂个名，而隐名投资人既进行了出资，又实际参与了经营，此时，如不允许其进行确权，难谓公允。相同的情形，如认为批准具有确定力，则经审批的外资审批合同如存在无效或可撤销情形时，是应通过行政程序解决还是在民事程序解决？
实践中，因审批而导致的纠纷远不止外资股权转让、隐名投资等情形，还包括因继承、承包、设定质押等导致的纠纷。此类纠纷之所以困扰着司法实践，究其根本症结，均在于绕不过又说不清的外资
审批。
三、外资审批对合同效力之影响
外资审批对合同效力的影响表现在两个方面：一是未报批的合同效力如何；二是已报批的合同
效力如何。
先来看未报批的合同效力问题。在早期的合同效力二分法下，应报批而未报批的合同无效。但合同无效显然既不合于法理，也不利于当事人合法权益的保护。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》改变了此种做法，认为其属于未生效合同。其第九条第一款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”《纪要》对此也予以了确认，《纪要》第八十八条明确规定，外商投资企业的股权转让合同、承包经营合同未经审批的，应认定合同未生效。至此，未经审批的合同为未生效合同已经获得了一
致认同。
考察未报批合同的效力，一个不可回避的问题是：报批范围如何确定？我国外资法律法规对于立项审批以及合同审批并未规定审批的范围，仅在变更审批中规定仅“重大变更”应报经审批。实践中，主合同报批后，当事人又签订补充协议，该补充协议是否仍须报批？我们认为，关键要看该补充协议是否构成对合同、协议及章程的实质变更或重大变更：如果构成实质变更或重大变更的，应报经审批；否则，无
须报批。但在如何确定实质变更或重大变更问题上，存在不同观点。我们认为，应从审批目的而非合同本身的角度来考察某一事项是否属于实质变更。一般认为，注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式、公司合并或分立、跨审批机关管辖的地址变更、股权变更等事项的变更应属
于重大变更或实质性变更。
二是关于已获审批合同的效力问题。未报批合同固然不生效力，但经审批的合同却并不一定有效。因为行政审批作为合同的特别生效要件，与一般生效要件之间属于并列而非包含关系。也就是说，审批机关仅对在其审查范围内的事项进行审查，并不对合同的所有生效要件，如意思表示是否存在瑕疵等进行审查。如认为审批是对所有影响合同效力的因素进行审批，则无异于将合同的所有其他生效要件化约为一个要件审批，这既不可能，也不符合实际。因此，如果经审批的合同存在合同法规定的其他导致合同无效的情形的，人民法院可以径行认定合同无效；如果存在可撤销的情形的，撤销权人也可以行使撤销权，而无须另行提起行政诉讼。如甲以欺诈的手段骗取乙的信任，双方签订了合同，在报经审批机关批准后，
乙事后发现甲存在欺诈行为，以此为由向法院提起诉讼请求撤销合同的，人民法院应予支持。
外商投资企业纠纷疑难问题之二
关于侵害外商投资企业股东权益纠纷及相关问题
作者： 最高人民法院民四庭庭长 刘贵祥 发布时间：2009-11-19 08:30:19
实践中，侵害股东权益大体可以区分为两类：一是以欺诈手段使实际投资人丧失股东资格或不能取得合法的股东地位；二是侵犯股东的知情权、盈余分配权、表决权等股东权益。因后者与内资公司侵犯股东权益纠纷无实质区别，此处不作赘述。就前者而言，存在两种情形：一是实际投资人因受欺诈而未能取
得股东资格；二是已取得股东资格的实际投资人因受欺诈而丧失股东资格。
一、实际投资人因受欺诈而未能取得股东资格
在此种情形中，一方利用其履行报批手续的便利，向外商投资企业提交伪造的合同及其他材料并获得了批准，使第三人获得了外商投资企业的股权，而本应获得股权的另一方却未能获得。例如，甲公司与乙公司签订中外合资经营合同后，由甲公司负责办理报批及登记手续，但甲公司将与自己有关联关系的丙公司报批并登记为合资一方，乙公司知悉后向法院起诉请求确认其股东资格。此时，甲乙公司间的合同本身并不存在因欺诈而可撤销的问题，而是甲公司在履行合同过程中实施了欺诈行为，导致乙公司遭受了损失，构成侵权。此时，乙公司既可根据侵权责任请求侵权方（甲公司）承担因欺诈行为所致的损失；也可以请求违约方（甲公司）承担违约责任，包括解除合同，返还转让款并损害赔偿。二者构成责任竞合，
受害人可择一行使。
问题是，本案中乙公司是否可直接向法院请求确认其本应具有的股东地位？法院在审理该案件时存在两种分歧意见：一种意见认为，外资审批机关的批准证书上从未记载作为实际投资人的乙公司的股东身份，工商管理部门亦未将其登记为股东。在审批机关的批准证书上没有记载乙公司为合资一方的情况下，乙公司不能据以确权，因此法院应驳回其诉讼请求。另一种意见则认为，在甲公司侵犯乙公司的权益的事实可以认定的情况下，应确认乙公司之股东资格。笔者认为，以上两种意见均有偏颇之处。如果简单地驳回乙公司的诉讼请求，其合法权益如何得到保护？如果认为乙公司唯一的救济途径只能是要求甲公司归还投资款及赔偿损失，这对无过错的乙公司的保护是不力的，尤其是在甲公司无清偿能力的情况下，将使乙公司承受本不应该承受的风险。因此，应允许乙公司享有更多的救济途径。如乙公司选择确认股东资格的，因外商投资企业股东资格的取得需外资审批机关审批，法院可确认甲公司构成侵权或违约，判令其在确定的期限内办理审批手续。如果甲公司怠于或不履行该义务，则由乙公司凭判决书及有关出资证明办理审批手续。当然，审批机关审查的结果，可能是予以批准，亦可能不予批准。在审批机关不予批准的情况下，乙公司可退而求其次，另行起诉请求甲公司返还投资款、赔偿损失。这样既拓宽了对乙公司的救济
途径，又能够与行政审批相衔接。
需要指出的是，在常态情况下股东的变更需有董事会的决议、章程修改文本、修改后的合资合同等文件资料，但在股权纠纷出现时，这些文件资料是不可能签署的，审批机关应当区别常态情形下的审批文件资料要求，将法院判决作为审查审批事项的依据，而不应以报批的文件资料不齐全为由驳回报批。这一点，需要审批机关与法院取得共识。事实上，正是因为目前行政审批未能把发生股权纠纷情形的审批与常态情形的审批在报批资料文件要求上区别对待，使受害方关于确认股东资格的诉讼往往不能获得成功。受害方的股东资格之所以没有经过审批，是由于一方的故意违约或侵权造成的，而该当事人反而在诉讼中以未经行政审批进行抗辩，成为其对抗受害方诉讼请求、逃避民事责任的利器。长此以往，不仅使受害当事人对法院裁判的公平性产生怀疑，而且还会助长外商投资领域的不诚信之风，危及外资管理秩序，与外资立法目的相悖。因此，关于驳回受害方诉讼请求的观点是不可取的。当然，关于法院直接判决确认受害方股东资格的意见亦存弊端。从外资管理的角度而言，受害方是否符合法律法规规定的取得股东资格的条件，是否符合我国的产业政策等，毕竟是行政主管机关应审查的事项，法院径行判决有越俎代庖、僭
越行政权之嫌。
二、已取得股东资格的实际投资人因受欺诈而丧失股东资格
在此种情形中，外商投资企业的合同一方本已在批准证书上被记载为股东，合法取得股东资
格，但由于另一方采取欺诈手段骗取审批机关的变更审批，使其股东资格得而复失。例如，A公司与B公司系甲合资公司之股东，A公司利用其管理经营公司之便利，并伪造董事会决议等文件，向审批机关报批，将B公司之股权变更到C公司名下，B公司提起诉讼请求确认其是甲合资公司之股东。在处理该案时，某裁判认为，C公司的股东资格是基于外资审批机关的审批而获得，而外资企业审批行为属于实质性的行政行为，是我国法律赋予有关行政主管部门的特有权力,不能通过民事诉讼程序变更，应通过行政复议或行政诉讼解决。毫无疑问，本案中，A公司严重侵害了B公司的股东权益，B公司的确权诉讼请求中暗含着一个侵权之诉，法院应对A公司是否构成侵权进行认定，并在此基础上作出是否支持其请求的判定。既然系民事纠纷，又有明确的诉讼请求与被告，符合民事诉讼法第一百零八条之规定，除非基于特殊的社会效果考量，不予受理或驳回起诉均是不甚妥当的。而通过行政程序或行政诉讼程序解决，B公司败诉无疑。因为行政机关对当事人报批的文件资料的真实性是不应当负审查责任的。何况，行政复议程序或行政诉讼程
序的期限制度亦极有可能使其丧失救济机会。
不可否认，对任何事物的认识有当时认知程度的局限性，亦有其时代的合理性。分析这一案件之目的无非是对这一决断在现有的认知水平下进行反思，寻求解决类似问题的更合理方案。笔者认为，在本案侵权事实可以确认的情况下，应当直接判决B公司系甲公司股东，具有股东资格，而无须象第一种情形那样判令侵权股东履行办理报批手续义务。法院在执行时，只需向行政审批、登记机关发协助执行通知书，通知其变更批准证书及进行变更登记即可。之所以与第一种情形异其处理，是因为在此种情形中，B公司的股东资格曾经过了行政审批机关之审查批准，无非是恢复其原来状态而已，断无侵犯外资行政管理秩序僭越行政管理权之虞。而在前一种情形中，本应成为股东的实际投资人毕竟未经审批机关批准，因而
谈不上恢复问题，所以还须履行报批手续。
侵害外商投资企业股东权益还可能涉及股权执行问题。外商投资企业股东的股权是否具有可执行性，存在不同观点。有一种观点认为，我国利用外资的有关法律对外商投资企业的外资比例有特殊的要求，如法律要求中外合资企业中外资比例一般不得低于25%。因此,强制执行股权可能会导致外资比例降至25%以下，从而违反了我国利用外资的法律,因此负责审批外商投资企业股权变更的行政机关决不能盲从判决或仲裁。此种观点之所以认为外商投资企业的股权不能直接强制执行，是认为股权是否具有可执行性应由审批部门确定，属行政裁量事项，不在司法执行的权力范围之列。而审批行为存在着批与不批两种结果，
因此不能简单地强制执行法院的判决。
对于前述观点，笔者不敢苟同。股权本身作为财产权,具有可执行性，乃属不言而喻。就此而言，外商投资企业的股权也不应有所例外。股权转让同样涉及审批问题，但并不能因此就得出不允许股权转让
的结论。同理，由股权执行会导致股权变更并不能得出外商投资企业股权不具有可执行性的结论。况且，外方股东如与内地公民或法人发生纠纷，其在外商投资企业的外资股权往往会成为其唯一在境内的财产，如不允许对其进行强制执行，难以维护债权人的合法权益，也不利于建立诚信的法律秩序。另一方面，即便强制执行外资股权导致外资比例低于法定要求，也不构成违法，因为此时并不存在法律责任问题。法律有关外资比例的规定是出于鼓励外资多投资的考虑，外资达不到法定比例，顶多由外资企业变为内资企业，并不存在其他责任问题。企业性质的变更尽管需要履行变更审批手续，但其本身并不在禁止之列。因此，
不能以此为由否认外资股权的可执行性。
事实上，真正的问题并不在外资股权是否具有可执行性，而是如何在执行过程中协调司法权和行政权。但不论如何，均不应由于在司法权和行政权协调上存在的技术性问题而否定外资股权的可执行性，从而侵害债权人的合法权益。在具体执行过程中，应区别不同的情况：如债权人系其他股东的，因其并不涉及优先购买权问题，法院可直接执行，审批机关应协助完成变更审批手续。此时可能涉及企业性质的变更，但这属于变更审批问题，与执行本身无关。如债权人系第三人的，此时涉及其他股东的优先购买权问题，应适用公司法第七十三条的规定。根据该条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的
股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。
外商投资企业纠纷疑难问题之三
隐名股东确权之诉
作者：最高人民法院民四庭庭长 刘贵祥 发布时间：2009-11-26 08:30:39
隐名投资的情形非常复杂，应进行类型化分析。笔者认为，应在区分委托投资与借名或冒名投资的基础上，兼顾其他形态的区分，综合考察合同的效力以及当事人是否可提出确权之诉。一方面，在委托投资关系中，委托投资人仅与受托人——往往是外商投资企业的股东之间发生关系，其他股东可能知情可能不知情，但不论如何，委托投资人均未实际参与企业的经营管理。也就是说，在委托投资关系中，当事人之间只有委托投资合同关系，委托投资人并未基于该关系进一步取得组织法上的实际股东地位。而借名或冒名投资则不同，在借名或冒名投资中，显名投资人不过是隐名投资人据以实现自身目的的“工具”，实际行使股东权利的是借名或冒名投资人。可见，委托投资关系的重点在于确定委托投资合同的效力，而在借名或冒名投资关系中，重点则在于如何确定实际股东的地位，即确权问题。本文先来探讨隐名股东的确
权问题。
隐名股东是指实际认缴公司资本但不具备股东身份形式要件的出资人。与之相对应，隐名股东必然伴生显名股东（又称挂名股东、名义股东、借名股东），即未认缴公司资本却具备股东身份形式要件的人。即使我国内资公司的隐名股东确权纠纷亦是一个比较棘手的问题，学界及司法实务中多有争议。司法实务界最早的裁判标准是“谁投资、谁受益”的原则，认为出资是获取股东资格最核心的法律方式。后又一度以工商登记内容决定股东身份。随着公司审判实践的发展，又出现综合标准论（综合标准论将股东资格认定标准总结为：签署公司章程并在公司章程中记载为股东具有决定性的意义；股东名册记载为股东具有推定力；工商登记文件中记载为股东具有相对优先的效力；实际出资不是决定性条件；出资证明是初步证明）。还有不少法院又倾向于根据不同种类的法律关系适用不同的规则，即区分争议的法律关系是属于个人法上的法律关系还是团体法上的法律关系，仅涉及公司内部关系的根据当事人之间的约定探究其真实意思表示；涉及公司外部关系的则按公示（如工商登记）的内容认定股东资格。目前多数观点认为，在公司其他股东均明知隐名股东系实际出资人，或虽事前不知道但事后同意隐名股东取得股东资格的情况下，
隐名股东关于确认其股东资格的诉讼请求应予支持。
在外资企业领域（包括内资公司实际由境外投资者隐名出资的情形），因股东资格需经行政审批，使隐名股东资格确认问题显得更加复杂。一种观点认为，隐名出资所涉及的当事人都是明知存在外资企业审批制度而希望通过隐名方式予以规避的，行政审批机关基于维护外资管理秩序的考量，不应通过民