事诉讼途径将其合法化，因此，不应同意隐名投资者的确权请求。审判实务中亦鲜有持支持态度者。认为隐名投资均规避了外资的行政审批，法院如支持隐名股东取得合法股东地位的请求，所形成的司法导向将
危及外资审批制度，影响外资管理秩序。
笔者认为，尽管隐名投资可能存在规避法律或违反社会公共利益的情形，如有的内资为享受减免税待遇而假冒外资，有的规避我国对特定行业的准入限制或禁止，但并不能依此就认为隐名投资行为一定存在规避法律或违反公共利益的情形。事实上，外资企业的实际出资人之所以隐名可能基于不同的动机和目的，如有的是碍于外资审批程序的冗长繁杂，有的是与另一方缺乏人合基础，有的则是不便显名，诸此等等，并不一定都存在不良动机或违法目的。在后述情形中，隐名股东之所以选择隐名，是其进行商业判断与考量后作出的自愿选择，亦即是其真实的意思表示，不同于规避法律的情形，亦与前述外商投资合同一方在履行合同中采取欺诈手段剥夺另一方股东资格之情形明显相区别。故而法院在裁判时应区别对待，对其确认股东资格的请求一般不应支持。问题是，在不予支持的情况下，法院是驳回起诉还是驳回诉讼请求？隐名股东提起股权确认之诉，应是符合民事诉讼法第一百零八条有关起诉条件的规定的，驳回起诉的观点显然欠妥。法院应进行实体审理，以其股东资格未经行政审批、缺乏程序要件为由驳回其诉讼请求。在隐名股东利益与善意当事人利益发生冲突的情况下，驳回隐名股东的确权请求更具合理性。 但是，实践中面临的情况往往是复杂的，如果忽视个案的特殊性而沿袭上述思路，会陷入机械适用法律的泥潭。如某法院曾受理这样一起诉讼：A公司系日本公司，中国法人B公司与其商定，由B公司全部实际出资，成立中日合资公司C公司，A公司享有名义上30%股权，但不实际享受股东权益，不参加公司经营管理。C公司成立并营运5年后经营状况良好，A公司向C公司提出利润分配未果，遂提起诉讼，请求C公司以合理价格购买其股权，B公司作为独立请求权第三人参加诉讼。对该案如果完全沿袭以行政机关批准证书记载确认股东身份的做法，似应确认A公司系C公司股东，进而支持其关于由C公司以合理价格购买其30%股权的请求。但这样处理的结果是，实际出资股东反而需另外向C公司支付一笔股权回购款，才能取得本是自己实际出资的股权，显然有失公平。事实上，隐名股东的权益与第三人的权益发生冲突时，当首先保护第三人之权益，但隐名股东与显名股东的关系应受他们之间的协议的约束。本案A公司与B公司约定A公司仅系名义股东，不实际享有股东权益，A公司提出分配利润或股份购买请求权本身就违反了双方的约定，法院断无支持之理。在隐名股东请求确认其股东资格情形，之所以不予支持是因不具备批准证书记载及登记机构登记等形式要件，而显名股东请求行使股东权利，之所以不予支持则是因其与实际出资股东之间的约定。至于本案可能存在违反我国税收政策问题，则是税收行政管理部门应否给
予行政处罚的问题，不应成为支持A公司请求的理由，更何况A公司亦系共谋者。
与因委托协议而导致的隐名投资不同，在因借名而导致的隐名投资关系中，显名投资人不过是挂个名，其本身并非实际投资人，也未实际参与公司经营。实际投资、参与公司经营、行使股东权利的均是借名或冒名投资人。因此，与因委托协议而导致的隐名投资重在确定委托投资合同的效力并依此双方当事人间的利益不同，在因借名而导致的隐名投资关系中，关键在于是否允许实际投资人提起确权诉讼，确认其股东地位及股东份额。在冒名投资关系中，尽管实际投资人可能存在他人的姓名权或名称权问题，但这也不应妨碍实际投资人进行确权。但根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第八十七条，外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定，可见，据以确权的根据是有关审查批准机关出具的批准证书，而非股权凭证，也非工商登记。实际投资人因其并未也不可能在批准证书上记载权利，不能提起民事确权之诉，导致其合法利益得不到应有的保障。为平衡起见，有些地方法院在不允许实际投资人提起确认股东地位之诉的情况下，允许其向外商投资企业提起利润分配之诉。此种做法尽管初衷是好的，但正所谓“皮之不存毛将焉附”，提起利润之诉的前提是承认其股东地位，否则，提起利润请求便无所依托。因此，真正需要反思的是批准证书是否应作为确权依据的
问题。
笔者认为，确定批准证书具有权利推定功能，当不致有太多的问题。也就是说，可以推定在批准证书上记载的股东为实际股东。但在满足一定条件时，隐名股东可以提起确权之诉，推翻批准证书的记载：一是隐名股东已实际出资；二是隐名股东在股东名册上有记载，且其已实际参与了外商投资企业的管理；三是其他股东知晓该隐名股东的存在，且并未提出异议；四是隐名股东的实际投资行为并不违反我国法律法规的强制性规定。之所以在符合一定条件时允许当事人提起确权之诉，是因为最终确定当事人间权利义务关系的并非外资审批，而是当事人间真实的意思表示。行政审批毕竟属于事后监管，其本身并非行政确权行为。民事行为经审批后之所以发生效力以及发生何种效力，均源于当事人的约定而非审批机关的审批。既然审批只是对民事行为的认可，则当合同约定与批准证书不一致时，除非合同无效，否则就应根
据合同约定而非批准证书来确权。
考虑到法院如果直接判令变更股权，因为涉及审批权的问题，实务中存在一定的障碍，可以考虑退而求其次，由借用甚至冒用他人名义进行投资的实际投资人通过外商投资企业向审批机关办理变更报批手续。根据商务部相关规定，股权变更的报批人是相应的外商投资企业而非其股东。因此，实际投资人不能直接向审批部门提出变更请求，而只能通过向外商投资企业提出请求方有可能实现变更审批。而该实际投资人是否已经投资、是否实际参与管理等事项外商投资企业是最清楚的，因此，由外商投资企业来申请既能使前述要件落到实处，又排除了名义投资人以批准证书记载为由向外商投资企业主张股东权利的可能。在法院判令外商投资企业履行变更手续的情况下，如审批机关作出不予批准决定的，则当事人可对该决定启动行政复议甚至行政诉讼途径，从而理顺了当事人的救济渠道，不致使当事人坐看自己的权利被侵
害而求告无门。
外商投资企业纠纷疑难问题之四 外商委托投资协议之相关问题
作者：最高人民法院民四庭庭长 刘贵祥 发布时间：2009-12-03 07:58:07
一、委托投资协议之效力
隐名股东与显名股东往往通过口头或书面协议来约束相互关系，一般称为委托投资协议。如甲与乙订立委托投资协议，由乙代替甲进行投资，乙与丙、丁一起设立了外商投资企业A。此时，甲乙之间系委托投资关系，乙与丙、丁之间系合作经营或合资经营关系，甲根据合同向乙主张权利，自无疑问。问题是，甲是否可向丙、丁甚至外商投资企业A主张权利？在对隐名股东股权确认请求不支持的情况下，并
不是不给以隐名股东任何救济，而救济的路径应是委托投资协议。
首先，有必要明确委托投资协议的效力。对此，存在无效说和有效说的分歧。无效说认为，我国外资立法仅规定了采取外商投资企业方式的外商投资，并未规定其他形态的外商投资方式，因此，其他形态的外商投资均应归于无效。况且如认为委托投资协议无须以审批作为特别生效要件，则意味着外资可以通过合同而非设立外商投资企业的方式进入我国，最终可能架空我国的外资管制制度。笔者认为，无效说并不妥当：一者，我国现有的外资立法尽管侧重于规定采取外资企业形态的外资，但这并不意味着我国对外资实行企业形态强制。从私法自治的角度看，自然人包括外国人享有设定企业的自由，投资自由自然不应受企业形态的限制。二者，鼓励外商投资是我国外资立法的目的，如果说组织形态的直接投资是引进外资的初期形态的话，随着我国对外开放的进一步深入，应鼓励非以组织形态出现的间接外资，只有这样，才能适应社会经济的发展。再者，如果认定委托投资协议合同无效，则当事人间的权利义务关系便没有任何保障，从而很容易助长不诚信行为的发生。因此，当事人之间有关实际投资的约定如不存在违反或规避我国法律法规的禁止性规范或外资政策的，应认定其有效。反之，如果委托投资协议规避我国法律、行政
法规规定，或违反社会公共利益，则应认定委托投资协议无效。
其次，还要明确委托投资协议的性质。一般认为，委托投资协议性质上属于委托合同。既然是委托投资关系，在收益（包括亏损，下同）分配问题上，委托投资协议有约定的，从约定；没有约定或约
定不明的，根据委托合同的性质，受托人因处理委托事务取得的收益应当转交给委托人。同时，委托人应当向受托人支付因处理委托事务而支出的费用以及报酬。应予指出的是，委托投资关系不同于借贷关系。在借贷关系中，受贷人除了需要返还本金外，仅须返还约定或法定的孳息即可。孳息指的是利息，是金钱资本（本金）在未介入外力情况下依据约定或法定而获得的收益，具有相对固定性。而委托投资所获的收益则具有不确定性的特点，它总是与风险相联系的。因此，当事人在委托投资协议中约定不论受托人是否盈利，均须向委托人返还出资，支付不低于一定数额回报的条款，因其有违委托投资协议的基本性质，类
似于名为委托投资实为借贷，应认定无效。
再次，在明确了委托投资协议的效力和性质后，还需要明确委托投资协议是否对第三人以及外商投资企业发生效力。在委托投资协议中，受托人如以委托人的名义对外从事法律行为，则其行为构成（直接）代理，根据民法有关代理的规则，行为后果应归于委托人（被代理人）；如受托人以自己的名义从事行为，则为间接代理，根据合同法有关间接代理的规定，应区分第三人在订立合同时是否知道受托人与委托人之间的代理关系：如第三人知道的，该合同直接约束委托人和第三人，除非有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的；如第三人不知道的，尽管委托人不得直接向第三人有所主张，但受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权
利，除非第三人与受托人订立合同时知道该委托人就不会订立合同。
二、委托协议有效情形责任之承担
在前述案例中，就股东之相对于企业的权利而言，有自益权和共益权之分，自益权是股东从企业分配利润的权利，共益权则是股东管理企业的权利。委托人既然没有实际参与企业的经营管理，自然不享有共益权。问题是，其能否享有自益权，即向企业请求利润分配？自益权的义务主体尽管是企业，但其行使——利润如何分配则源于股东间的约定，此种约定一般见于章程或董事会决议，此时，在确定甲是否对公司享有自益权时，应有前述间接代理规则的适用。具体来说，如丙、丁不知道甲乙间的委托投资关系的，则在利益问题上，乙先根据其在企业中的股权份额分配利润，然后根据委托合同将所受利益归于委托人；如丙、丁知道甲乙间的委托投资关系的，则甲可直接向企业提出请求。总之，在委托投资场合，不论何种情形，当事人间仅得根据委托合同来确定双方的权利义务关系。根据合同的相对性原理，委托合同只能为双方当事人设定权利义务关系，因此，即便委托投资协议包含有与外商投资企业或其股东相关的内容，如约定由委托人成为外商投资企业的股东，该约定也不能约束外商投资企业或该股东。也就是说，此时，
当事人仍不能依据委托合同而主张组织法的股东地位，即请求确权。
三、委托投资协议之解除
按照合同法第九十四条规定，一般合同之解除，需一方有严重违约行为以至于合同目的落空。但委托合同有其特殊性，即合同双方享有任意解除权，而不以违约为前提。因为委托合同以双方互相信任为前提，而信任关系具有一定的主观任意性，在当事人对对方信任有所动摇时，就应不问有无确切理由，均允许随时解除合同。问题在于，解除合同后双方的责任及股权的安排。当各方均不存在过错的情况下，委托方解除合同并要求返还投资款的，法院不应支持。因为投资款受托人已按照委托投入外商投资企业，是赔是赚，其法律后果自然由委托人承担，让受托人承担返还投资款责任显然不公。例如，甲、乙、丙三外国人约定由甲在中国设立外商独资企业，利润按各三分之一分配。后企业经营亏损，乙和丙请求解除委托投资合同，由甲返还各自的投资款。对该案的处理，有几个方案可供选择：如果甲同意，其向乙、丙返还投资款，外商独资企业存续，甲成为名副其实的唯一股东；解散企业，清算后对剩余财产按出资比例或约定比例分配；转让三分之二股权，所得价款由乙、丙分配。三个方案法院可根据具体情况择其一作出裁判，但简单地以委托投资协议未经审批而认定无效，并判令甲承担返还责任是十分不当的。因为，委托投资协议本身并不需审批，在内容不违法的情况下仅以未经审批为由认定无效，显属适用法律错误。即便是合同无效，由甲承担全部投资风险亦是无理无据。在由于受托人存在严重违约场合，如果委托人因此产生
损失，请求受托人赔偿的，应予支持，但关于返还投资款之请求是否支持应区别案件具体情况，谨慎把握。
总的规则是，要错责相当，将受托人过错造成的损失与投资的正常风险相区别。
四、委托投资协议无效情形之法律后果
委托投资协议被认定无效，其法律后果较之一般合同无效要复杂得多。按照民法通则第六十一条，合同法第五十八条、第五十九条之规定，合同无效的后果包括返还财产、赔偿损失、违法所得收归国有或返还给集体、第三人。就返还财产而言，可以返还原物的，基于物权返还请求权返还原物；不能返还原物的，基于不当得利请求权返还不当得利，而且该返还不以当事人存在过错为条件。那么，基于此原理，是否必然得出隐名股东可以要求显名股东返还投资的结论呢？投资已转化为外资企业的财产，显然不可能基于物权请求权返还。何况，投资存在风险，即便在合同无效场合该风险亦不能由受托人全部承担，如果受托人名下股权已无价值可言，除非在受托人存在过错情况下，基于损害赔偿原理赔偿损失，简单地判定受托人返还投资是不公平的。那么，是否可以将显名股东名下之股权作为不当得利返还给委托人呢？在委托协议无效场合委托人作为隐名股东都与法律规定或社会公共利益相悖，取得股东资格更是在法律上不具有可能性。何况，股权变更存在行政审批的法律障碍，在程序上亦不具可操作性。有观点认为，不当得利返还本来就是以现存利益为限，无论股权价值如何，对其折价或变卖、拍卖所得归于委托人。笔者认为，如此处理过于武断。在股权价值低于委托人投资价值的情况下，因双方当事人对合同无效均有过错，受托人应对损失承担一半的责任。而在股权价值高于投资场合，在满足补偿委托人投资后，剩余部分，基于权利义务相一致的原理，应由委托人与受托人分享。在进行分割时，可考量委托人的投资因素、受托人的经营管理因素等。如果维持受托人系合法股东之现状，则由受托人对委托人给予等值之补偿。有观点认为，根据民法通则第六十一条、合同法第五十九条之规定，应将股权超出投资部分收归国有。对此，笔者不敢苟同。上述条款关于收归国有的规定，仅限于当事人恶意串通，损害国家、集体或当事人利益的情形，除
非证明当事人有恶意串通损害国家利益之目的，一般的违法合同不应适用该条款。
外商投资企业纠纷疑难问题之五 关于股权转让纠纷的若干问题
作者：◇ 最高人民法院民四庭庭长刘贵祥 发布时间：2009-12-10 08:18:06
外商投资企业股权转让合同纠纷在外商投资企业纠纷中占有较大比例，而该类纠纷的争议焦点往往集中在未经行政机关审批的股权转让协议的效力。以往一些法院在处理股权转让纠纷时，以股权转让合同未经审批无效为由，驳回受让人关于变更股权的请求或转让人关于支付转让款的请求。这种简单的处理方式没有将合同不生效与合同无效进行实质区别。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条的规定，未经批准的股权转让合同为未生效合同，而非无效合同。合同无效，是因合同具有法律规定的无效事由而确定地自始不具有约束力，不具有可履行性、可补救性，即使已经履行的也要恢复到原来的状态。但是，未生效合同则处于效力不确定状态，可以通过补救而成为有效合同，
在股权转让场合，其补救措施就是报批，这就涉及报批义务的性质与效力问题。
一、未生效合同与报批义务
报批行为作为促成合同生效的一项重要义务，与当事人订立的合同间有着密切联系，因而其具有私法上的意义。作为私法义务的报批义务是属于合同义务还是先合同义务？在合同明确约定了报批义务的情况下，此类约定是否有效？笔者认为，就合同条款的内容而言，其核心内容是有关当事人间的权利义务关系的规定，但于此之外，还有两类合同条款，这两类条款自身的性质决定了其独立于合同的权利义务条款：一是促成合同生效的条款。在合同的生效以某一条件的成就为前提时，此种前提性的条款将独立于合同条款而事先生效。否则，就会陷入悖论，最终既无助于缔约目的的实现，也不利于诚实信用原则的维护。二是在合同无效、被撤销或者终止时，有关争议解决的条款。合同法第五十七条仅规定了后者，并未对前者作出规定。事实上，二者一个针对合同的“生前”，一个针对合同的“死后”；一个促成合同有效，一个解决
无效、被撤销或者终止后所生的争议，均具有手段性特点，不同于当事人意欲通过合同实现交易目的、享受权利承担义务的其他合同条款，当然具有独立性。因此，合同未生效当然不影响报批义务条款的效力。故在当事人就报批义务作出明确约定的情况下，应认为此种约定具有独立性，不受未生效合同的影响。此
时，报批义务为合同的约定义务。
即便当事人并未对报批义务进行约定，其同样属于合同义务而非先合同义务的范畴。此时，报批义务属于合同义务中的从给付义务，该义务源于诚实信用原则，属于合同的默示条款。根据债的有机体观念，为实现债权的给付利益，债的关系在不同阶段有不同的权利义务形态，就其义务形态而言，除了主给付义务外，还包括基于诚实信用原则而产生的从给付义务、附随义务以及不真正义务，这些义务构成一个义务群。就报批义务而言，一者，其并非主给付义务。主给付义务是指合同关系固有、必备，并决定合同类型的义务。而报批义务仅与审批相联系，而与合同类型之间并无必然联系，因此其并不属于主给付义务。二者，权利人可单独诉请义务人履行报批义务，因而其属于能够独立诉请的附随义务，即从给付义务，而非不能独立诉请的附随义务。就其功能而言，其属于促进主给付义务实现的附随义务。还要指出的是，报批义务并非先合同义务。因为先合同义务的违反仅导致缔约过失责任，无过错方并不能请求强制实际履行。而报批义务作为促成合同生效的一项义务，如不能请求强制实际履行，就失去了其固有的意义，而且也不符合债权保护的本旨。因此，不能将报批义务定性为先合同义务。总之，不论当事人对报批义务有没
有约定，其均属于合同义务，即便未经审批的合同属于未生效合同，也不影响其独立性。 总之，股权转让合同不经审批不生效，而审批机关的审批需以报批义务人报批为前提，如果不履行报批义务合同则不可能生效。因此，在股权转让合同依法成立的情况下，报批义务人的报批义务即产生，如果不问报批义务人是否履行了报批义务，一律驳回当事人的变更股权请求是欠妥当的。应充分利用合同不生效与合同无效相区别的法理，在现行法律框架下解决对守约的股权转让合同当事人保护不力的问
题。
二、股权受让人主张变更股权归属之司法救济
在转让人不履行股权转让报批义务致使股权转让不能实现的情况下，受让人如果选择请求转让人继续履行合同，进行股权变更，法院如果直接判令变更股权，存在法律上的障碍。因为股权变更是否符合外资管理的规定，是否符合我国产业政策，需行政主管机关作出判断。如上所述，转让人负有报批义务，尽管法院不可直接判令变更股权，但判令报批义务人在指定期限内履行报批义务则是合理选择。然而，根据商务部相关规定，股权变更的报批人是相应的外商投资企业而非其股东。根据合同相对性原理，受让人只能根据股权转让合同向转让人请求其完成报批手续。而转让人自身难以单独完成报批，只能请求标的企业去报批。如果企业不予报批，转让人似无过错可言，轻易地就可以规避有关民事责任。笔者认为，虽然外商投资企业不是股权转让合同义务当事人，但法律法规赋予其报批义务，受让人基于法律法规规定对其享有相应的请求权。因此，法院可依据当事人的请求或依职权将标的企业作为第三人参加诉讼，判令其与
转让人共同在指定期限内履行报批义务。 三、报批义务人不履行报批义务的司法救济
有观点认为，虽然法院可以作出判决，但报批义务人不执行，法院无法强制执行，如此一来，判决岂不成了一纸空文？该担忧不无道理。笔者认为，为避免法院判决陷入无法执行的尴尬境地，必须有相应的司法补救措施跟进。当义务人怠于履行或不履行报批义务时，可以转化为间接履行或履行替代。所谓间接履行是通过他人的履行来代替义务人的履行，转而由义务人承担他人履行的费用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的?其他违背诚实信用原则的行为?，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续。”