行政法与行政诉讼法部分 行政法部分
一、只能制定法律的事项
收主权才自治,他经速审证明几罪 口诀(1):收主权才自治
表面意思:只有收回主权才会真正的自治 对应法条
收:对非国有财产的征收 主权:国家主权的事项 才:即裁,仲裁制度
自治:民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度 口诀(2):他经速审证明几罪
表面意思:他经过很快的审判被证明犯了好几个罪 他:其他必须制定法律的事项
经:基本经济制度及财政、税收、海关、金融、外贸的基本制度 速:即诉,诉讼制度
审:即身,限制人身自由的强制措施和处罚 证:即政,剥夺公民政治权利的事项 明:通民,民事基本制度
几:即机,各级代表大会、政府、法院和检察院的产生、组织和职权 罪:犯罪和刑罚事项
二、无论如何不得授权制定的事项 口诀:正审死罪 对应法条
正:即政,剥夺公民政治权利的事项
审:即身,限制人身自由的强制措施和处罚 死:即司,司法制度 罪:犯罪和刑罚 三、行政处罚
行政处罚六大类,警罚两没停产业;暂扣吊销两证照,行政拘留最严重; 处罚创设不随便,全国人大国务院;限制人身更严格,只有法律说了算; 地方法规与规章,多少有点创设权;上位法律已设定,下位法律不违反; 违法行为发生地,县级人民政府管;若是管辖有争议,报请共同上级定; 简易程序有条件,事实确凿有依据;公民五十元以下,法人组织少千元; 责令两停吊证照,较大罚款提听证;公开举行有例外,利害关系应回避; 罚缴机构要分离,罚款直接入国库;当场收缴是例外,数小路远水上漂; 到期不缴行政罚,按日处罚百分三;拍卖财物划拨款,申请法院强制行。
口诀1:行政处罚六大类,警罚两没停产业;暂扣吊销两证照,行政拘留最严重; 《行政处罚法》第8条行政处罚的种类: (一)警告; (二)罚款;
(三)没收违法所得、没收非法财物; (四)责令停产停业;
(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照; (六)行政拘留;
(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。
对于上述各种处罚以外的其他处罚种类的设定,只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定公布的法律和国务院制定的行政法规规定。这就是说,行政处罚新种类的创设集中在全国人大和国务院,其他机关没有这种权利。
口诀2:处罚创设不随便,全国人大国务院;限制人身更严格,只有法律说了算;
地方法规与规章,多少有点创设权;上位法律已设定,下位法律不违反;
根据《行政处罚法》的规定,全国人大和它的常委会制定的法律、可以设定各种行政处罚。但是限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。尚未制定法律、法规的,国务院部门规章与地方政府规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚。
如果上位法对违法行为已经作出行政处罚规定,下位法需要做出具体规定的,不得超出法律、行政法规规定的给于行政处罚的行为、种类和幅度的范围。
【相关法条】
《行政处罚法》第9条法律可以设定各种行政处罚。 限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。
《行政处罚法》第10条行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
《行政处罚法》第11条地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
《行政处罚法》第12条国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定,规定行政处罚。
《行政处罚法》第13条省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。
《行政处罚法》第14条除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外,其他规范性文件不得设定行政处罚。
《立法法》第78条宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
《立法法》第79条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。 行政法规的效力高于地方性法规、规章。
《立法法》第80条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
《立法法》第82条部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。 口诀3:违法行为发生地,县级人民政府管;若是管辖有争议,报请共同上级定; 《行政处罚法》第20条行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。
《行政处罚法》第21条对管辖发生争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。
口诀4:简易程序有条件,事实确凿有依据;公民五十元以下,法人组织少千元;
责令两停吊证照,较大罚款提听证;公开举行有例外,利害关系应回避;
适用简易程序有2项条件:第一:违法事实确凿并有法定依据;第二:处罚种类和幅度分别是对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的, 使用听证程序的条件包括;第一:行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定;第二:经当事人依法提出听证要求的,行政机关应当组织听证。
举行听证的方式是公开举行,涉及国家秘密或者个人隐私的除外;听证会由行政机关指定的非本案调查人员主持,当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;当事人可以亲自参加听证,也可以委托1-2人代理。
口诀5:罚缴机构要分离,罚款直接入国库;当场收缴是例外,数小路远水上漂;
到期不缴行政罚,按日处罚百分三;拍卖财物划拨款,申请法院强制行。
原则上,作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不
得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款,并将罚款直接上缴国库。
适用简易程序作出行政处罚有下列情形之一的,执法人员可以当场收缴罚款: (一)依法给予二十元以下的罚款的; (二)不当场收缴事后难以执行的。
在边远、水上、交通不便地区,行政机关及其执法人员依照本法第三十三条、第三十八条的规定作出罚款决定后,当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出,行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。
除经申请和批准当事人可以暂缓或分期缴纳罚款的以外,当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:
(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;
(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款; (三)申请人民法院强制执行。
相关法条:
,《行政处罚法》第46条作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。
除依照本法第四十七条、第四十八条的规定当场收缴的罚款外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。
当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款,并将罚款直接上缴国库。
《行政处罚法》第47条依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定,有下列情形之一的,执法人员可以当场收缴罚款:
(一)依法给予二十元以下的罚款的; (二)不当场收缴事后难以执行的。
《行政处罚法》第48条在边远、水上、交通不便地区,行政机关及其执法人员依照本法第三十三条、第三十八条的规定作出罚款决定后,当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出,行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。
《行政处罚法》第49条行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。
《行政处罚法》第50条执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起二日内,交至行政机关;在水上当场收缴的罚款,应当自抵岸之日起二日内交至行政机关;行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。 《行政处罚法》第51条当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施: (一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;
(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款; (三)申请人民法院强制执行。
《行政处罚法》第52条当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人申请和行政机关批准,可以暂缓或者分期缴纳。
《行政处罚法》第53条除依法应当予以销毁的物品外,依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。
罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,必须全部上缴国库,任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分;财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。
《行政处罚法》第54条行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。
公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚,有权申诉或者检举;行政机关应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正。
三、行政处罚行为不能成立的情形 ?口诀:据书辩事理 ?对应法条
?据:未依法告知处罚依据
?书:即述,拒绝听取当事人陈述 ?辩:拒绝听取当事人申辩
?事:未依告知处罚事实 ?理:未依法告知处罚理由
《行政处罚法》第42条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;
当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
四、当事人不履行处罚决定行政机关可采取的措施 ?口诀:划牌三法
?表面意思:划分纸牌的三种方法 ?对应法条
?划:将冻结的存款划拨抵缴罚款
?牌:即拍,将查封、扣押的财产拍卖 ?三:按每日罚款额的百分之三加处罚款 ?法:申请法院强制执行
《行政处罚法》第51条当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施: (一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;
(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款; (三)申请人民法院强制执行。 【治安管理处罚法】 一、治安管理处罚 口诀:
治安处罚四主罚,警罚拘留吊许可;附罚适用外国人,限期出境或驱逐; 不满十四不处罚,未成年人应从减;精神病人盲聋哑,根据情况从减免; 醉酒之人不免责,五种情况减或免;轻微胁骗取谅解,主动投案有立功; 严重后果教胁骗,打击报复相关人;六个月内曾处罚,以上从重严厉罚; 下列行为不拘留,已满十四到十六;十六十八初违法,七十以上坏哺乳; 民间纠纷可调解,调解不成要处罚;追究时效六个月,连续状态终了起。
口诀1:治安处罚四主罚,警罚拘留吊许可;附罚适用外国人,限期出境或驱逐; 《治安管理处罚法》第10条治安管理处罚的种类分为: (一)警告; (二)罚款; (三)行政拘留;
(四)吊销公安机关发放的许可证。
对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境。
口诀2;不满十四不处罚,未成年人应从减;精神病人盲聋哑,根据情况从减免;
醉酒之人不免责,五种情况减或免;轻微胁骗取谅解,主动投案有立功;
《治安管理处罚法》第12条已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的,从轻或者减轻处罚;不满十四周岁的人违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教。
《治安管理处罚法》第13条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的,应当给予处罚。 《治安管理处罚法》第14条盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的,可以从轻、减轻或者不予处罚。 《治安管理处罚法》第15条醉酒的人违反治安管理的,应当给予处罚。
醉酒的人在醉酒状态中,对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的,应当对其采取保护性措施约束至酒醒。
《治安管理处罚法》第19条违反治安管理有下列情形之一的,减轻处罚或者不予处罚: (一)情节特别轻微的;
(二)主动消除或者减轻违法后果,并取得被侵害人谅解的; (三)出于他人胁迫或者诱骗的;
(四)主动投案,向公安机关如实陈述自己的违法行为的; (五)有立功表现的。
口诀3:严重后果教胁骗,打击报复相关人;六个月内曾处罚,以上从重严厉罚; 《治安管理处罚法》第20条违反治安管理有下列情形之一的,从重处罚: (一)有较严重后果的;
(二)教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的;
(三)对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的; (四)六个月内曾受过治安管理处罚的。
口诀4:下列行为不拘留,已满十四到十六;十六十八初违法,七十以上坏哺乳;
民间纠纷可调解,调解不成要处罚;追究时效六个月,连续状态终了起。
《治安管理处罚法》第21条违反治安管理行为人有下列情形之一,依照本法应当给予行政拘留处罚的,不执行行政拘留处罚:
(一)已满十四周岁不满十六周岁的;
(二)已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理的; (三)七十周岁以上的;
(四)怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。
对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给于处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。 《治安管理处罚法》第22条违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的,不再处罚。
前款规定的期限,从违反治安管理行为发生之日起计算;违反治安管理行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。 【行政复议法】
※行政复议的受案范围
口诀:具体行为侵权益,都属复议之范围;排除事项两方面,处分人事和调解。 要点解说
对于公民、法人和其他组织合法权益造成侵害的具体行政行为,都属于行政复议的受案范围。但是以下两个方面除外:
1.行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。对这些决定引起的争议,按照法律、行政法规的规定提出申诉。这里所说的法律法规,主要是指公务员法等。
2.行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。对这些处理引起的争议,当事人可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。行政机关处理的民事纠纷,包括乡政府和城镇街道办事处的司法员、民政助理员主持的调解,劳动部门对劳动争议的调解,公安部门对治安争议的调解等。
《行政复议法》第2条公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定,适用本法。
《行政复议法》第8条不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的,依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。
不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。 ※行政复议的被申请人
口诀:被申请人类型多,具体情况各不同;共同作出共同担,撤销机关继任担; 独立作出独自当,三种情况自承担;授权组织第一种,派出机关和机构。
作出具体行政行为的行政组织有多种形态,所以行政复议的被申请人也有多种。(1)独立被申请人。作出具体行政行为的一级人民政府和它的工作簿门是独立被申请人。(2)共同被申请人。以共同名义作出具体行政行为的若干行政机关是共同被申请人。(3)继续行使被撤销行政机关权限的被申请人。作出被申请具体行政行为的行政机关在申请提出时已经被撤销,继续行使其权限的行政机关是被申请人。(4)法定授权的组织作为被申请人。法律、法规授权的组织作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服提出行政复议,该法定授权组织为被申请人。(5)派出机关和派出机构作为被申请人。行政机关的派出机关和以自己的名义作出具体行政行为的派出机构,该派出机关和派出机构为被申请人。
※行政复议管辖(复议机关)
口诀:复议就是找上级,省级单位自己管;地方不能管直属,派出授权找主管。 要点解说: 类型 被申请人 复议机关 备注