11级法学法硕刘浩
一、本书的总体特点和积极意义
奥托迈耶，德国著名行政法学家，他于1895年出版了《德国行政法》。处于德国从封建专制国家向具有专制和民主因素的君主立宪制国家时期的奥托迈耶，被公认为是“德国行政法之父。”奥托迈耶认为，警察国家行政管理和法治国家行政管理的基本区别在于，警察国家行政管理的裁量权不受法律约束，而法治国家行政管理的基本原则是依照议会通过的法律或者授权来执行行政职务。而且在法治国家行政权不仅受立法权所产生的法律的约束，还要由司法权来监督其行政的合法性。因此，“行政法只有在现代分权国条件下才可能存在。”故此，奥托.迈耶法学理论研究的最终“目标在于克服集权国家或警察国家的弊端和建立法治国家。” 奥托.迈耶的《德国行政法》被认为行政法学的经典之作，奥托迈耶在借鉴了当时法国行政法之后又从德国法院和行政机关的判例和实务等纷繁复杂的现象中总结出法的一般范畴，并将这种方法应用于行政法学，从而确立了德国行政法的基本原则和基本概念等一般原理。奥托.迈耶所创立的“法律支配”或称“依法律行政”和“法律优先原则”、“法律保留原则”以及“具体行政行为”、“特别权力关系”、“公法上的权利”等概念成为现代行政法的核心概念。对于这些学说概念的精确界定，以及对于法学方法的发展和完善，一直都被认为是奥托.迈耶的最大的贡献之一。这也恰恰是本书给我带来的最大受益之处，即奥托迈耶对行政法中基本概念进行界定时所采用的法学方法。我们可以从奥托·迈耶界定“行政“一词的概念稍作体会。迈耶在他的书中讲到，最早人们是用政府这个概念来表述全部国家活动的，对立法、司法和执法不予区分。立法、司法和行政的区分，是以渐进的方式逐步分离而形成的，具体过程则取决于国家法律独立性自我实现的状况。首先区分出来的是司法，即普通法院的活动范围。随着宪法的形成，立法也被同其余国家活动区分开来，条件当然是立法是在人民代议机构的参与下进行的。最后出现的才是在司法与立法之外的一个新名词，即为实现国家目的而进行的“行政“。有了这三个概念的划分，政府这个概念就没有再剩下什么。政府只是作为一个普遍的、处于所有事务之上的概念。迈耶借助分权理论，先对立法、司法一一界定，指出立法是国家最高权力制度法规的行为，由两部分组成的：一是事务部分，即国家活动的特定内容；二是属人部分（根本的意志性内容），即决定该国家活动的特定机构。然后才对行政的概念再这个思路上否定地加以确定，即行政是除立法和司法之外的国家活动。不仅如此在，这三种权力之外，迈耶还注意到了，但并非所有既非立法又非司法的活动就是行政活动。如王侯王位的放弃、帝国总统职务的终止，都是国家元首的个人行为。帝国议会的解散、全民公决的命令以及相反通过帝国议会撤去帝国总统职务的申请，都是一种权力相对于另一种权力取得优势的实现。再如国际法关系中如签定和约、政府间取得外交的进步、抗议、异议威胁；战争行为和特定情况下为国家利益的更高要求而打破现有法律秩序的行为，如“国家紧急状态“。最后，迈耶得出了行政的概念：“行政是国家在其法律制度范围内，为实现国家目的而进行的除司法以外的活动。得出行政的概念对迈耶的全部理论有着重要价值，这一概念要求“行政从一开始就被认为是国家的活动，而国家活动是国家法律制度确定的，必须遵循其活动的新的方式，并受立法地约束。“对行政而言，所有不在法制范围内的国家实现其目
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的而进行的活动都是不允许的。如果国家能这样做，则完全违背了这个文明地完善起来的思想。只要触动了法律的最高权威，行政这一处于法制之下的概念就走到了尽头。“迈耶的研究再次印证了德国学者素有的严谨态度，仅仅对“行政“这么一个简单概念的把握，迈耶参考和分析了萨尔魏、黑内尔、皮特、勒宁、拉班德等数十家的观点和学说。
奥托迈耶的《德国行政法》成为德国行政法和大陆法系行政法学经典著作。尽管他的理论不可避免地带有时代的局限性，但是他所确立的理论框架至今仍有不可替代的积极意义。从今天看来，奥托迈耶界定的行政法基本概念已经是每个法科学生都应掌握的基本常识，似乎没有什么的高明之处，其中还有些概念、观点因为历史的变迁而丧失了正确性。而然，我们应该看到奥托迈耶在建立整套行政法理论体系时的破冰和首创精神，要结合当时的时代背景评价此书的划时代意义，毕竟，奥托·迈耶得出这些研究成果是在一个多世纪之前，在行政法起步不久的年代。奥托·迈耶的理论在他身后一百多年，仍然被这个学科大量的继承下来，甚至广泛地影响了包括日本、台湾地区、中国大陆在内的大陆法系国家，恰恰证明了他其理论上的成功成就。
二、本书各章节内容提要
《德国行政法》由导论和总论三编构成，计十八章。
导论
导论部分由“行政的概念”和“行政法与行政法学”两章组成。由行政到行政法再到行政法学，与我们今天在行政法教科书上的逻辑顺序完全一样。这也正是奥托迈耶创立的大陆法系行政法学的重要特点，也说明我国行政法学所印上的深深的大陆法系行政法学烙印。
第一章 行政的概念
作者首先通过介绍行政法学说的研究对象：国家，进而引出了在最概括意义上对行政的理解，即，行政是指国家为实现其目的而进行的活动。 其次介绍了宪法与行政的区别。通过对宪法概念的阐述引申出宪政国家的概念要素，并一针见血的指出了宪政国家是行政法的前提。
下面作者介绍了国家活动的三分论：立法、司法、行政，及“政府”这一概念的历史发展，试图通过排除的形式，即不属于一定形式国家活动范围的活动其余部分定义为行政。 在定义行政的过程中，作者分别介绍了立法及司法概念特征及表现形式，总结了行政的概念需要以否定的思路加以确定，即行政是除立法和司法活动之外的国家活动。
行政基本概念确定后，作者介排除了概念中的例外情况，正如书中指出的并非所有既非立法又非司法的活动就是行政活动就是行政活动。具体分析了五种属于上述特例范围的活动。包括：一是宪法规定的一些具有宪法性质的活动。比如国家最高权力自我安排的内部过程，包括国家元首的个人行为；一种权力对另一种权力取得优势的实现方式。上述活动本身具有明显的对宪法性文件进行补充的性质，因而都不属于行政。二是所有不在法制范围内的国家而实现其目的而进行的活动都不是行政，因为行政概念是伴随着新的宪法以及由此产生的对公法进一步发展的要求的出现而完成的，故行政从一开始就被认为是国家的活动，而国家
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的活动是国家的法律制度确定的，必须遵循其活动的新的方式，并受立法的约束。此处包含的例子有：国际法关系中的行为，战争行为等。三是为在特定情况下国家利益的更高要求而打破现有法律秩序的行为，也不是行政。例如以前学说流传下来的国家紧急状态法的概念。四是宪政国自行产生的以法律形式出现的具体处理措施也不全部是行政。这样的活动可以是依据现有的行政法在特定情况下采取的、保留与法律的特定措施。但还有一种可能，在现有的法律制度中并未作出这种保留，因此法律可以作其所愿意进行的任何偏离、特别处理以及在个别情况下打破法定秩序。依法这是不可诉的，但这并不是行政，因为行政是处于法制之下的概念，任何触动了法律最高权威的活动都不能被认为是行政。
综上，通过细致的否定式分析，作者得出了行政的最终概念：行政是国家在其法律制度范围内，为实现国家的目的而进行的除司法以外的活动。
第二章 行政法与行政法学
作者首先谈到简单的字面意义的行政法，即与行政有关的，从属于行政的法律部门。在这一定一下，作者分析了适用行政法的权利主体双方：国家和人民大众以及人的集合体、法人。据此得出了行政法的更深一层定义：行政法就是指调整对作为管理者的国家和被管理者的臣民之间关系的法律规范。之后作者指出了本定义的例外：民法适用于个人之间的关系和教会法。今儿又进一步得出行政法再深一层的定义：行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门。
分析了行政法的性质：行政法属于公法。并介绍了公法的概念：公法就是关于公权力拥有者这样参与的、并由此公权力本身也参与了的关系的规范。进一步阐述了公法的分类：狭义的公法和司法的公法。指出在上述两个序列之中存在一特别内容，即国家机关设置的确定与规范，因此法院组织法和行政机关组织法也属公法之列。介绍了行政组织法与宪法的紧密内在联系和前者的特点：行政组织法并不直接调整国家与臣民之间的相互关系，而是类似于宪法地通过对由经常变动的人所代表的这位及其中权利的分配，将公权力作出的确定分配。 介绍了行政法学的发展，尤其是在德国的发展历史。 总论
其中包括三章内容即“邦君权国”、“警察国”、“法治国”。本编是对德国行政法历史演进的研究。
第一编 德国行政法的历史发展阶段 第三章 邦君权国
本章主要介绍了德国邦国主权的完善和平衡
作者所处时代德国行政法及邦国主权的现状：一、当时所说的行政，并不是基于旧的德意志帝国，而是基于领土而言的。德国继受了罗马法调整个人之间关系的规则，但却并未继受其调整国家及臣民之间关系的规则。中世纪之后，德意志民族发展重点在邦国。今儿引出了邦国主权的概念：邦国君主为使其高于集体并主导集体事务而被赋予的权利，就是主权，其整体就是邦国主权。二、王侯和臣民之间的法律关系是由双方所确立的权力及对抗权的相互作用中形成的，帝国法院的职责则是维护这种法律关系。1.不允许邦国君主倚仗国家主权而使臣民承受负担，除非特定法律授予他这种权力。2.另一方面，为臣民的利益而设定独立的对抗权，即用合法取得的权利又会影响并对抗主权。3.相对于这种对主权的限
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制又在另一方面形成了一种新的主权，这种主权能够冲破限制，并因此而构成了整个体系的结局。三、帝国法院在两个方面高于邦国主权拥有者：1.通过对相对人上诉这一正式法律途径的管辖，审查由邦君主或以其名义实施的裁判权。2.此外帝国法院还是邦君主的正式受理法院，邦君主可因对皇帝、其他邦君主或他人——尤其是邦君主自己的臣民——的责任而在此接受控告。当然这种权力设置并非完善，邦国主权想尽办法动摇这些限制，故此种方式维护的法制范围越来越小，其解体亦成为必然，其解体的过程也伴随着新的行政法——对作为管理者的国家和臣民之间关系作出原则规范的法律部门——的时代来临了。
第四章 警察国
本章继续介绍了行政法在德国的发展，警察国则是其发展过程中重要的一环。
在警察国时期，占主导地位的理念是绝对主权理论。“王侯并不是为其本身的实现其所拥有其主权，而是以其所代表的集体名义”。 一、王侯以国家的名义行使不受限制的公权力。“拥有权力的人就是权力的唯一的限制，法律与之完全没有干系。”由于警察机关对外相对于臣民则代表王侯，而通过王侯又代表国家，所以，实际上警察机关在其职权范围内是不受法律限制的。如同王侯从法律意义上讲可以采取一切措施来完成其全部国家任务一样，公务人员在其职权范围内对于臣民而言也就成了实际上的小王侯，臣民必须绝对服从公务人员的安排。在警察国理念中王侯可以通过“绝对命令”的形式对民事和刑事上诉进行干预。但是“为了国家福祉的宏伟目标，应该单独在司法这个特别领域制止王侯的个人干涉。”通过在司法领域王侯不在有权作出绝对命令的制度设计，“使司法机关就成为国家制度中一个独立的权力组成部门，它甚至还能在一定程度上使不受限制的公权力相对于法律和法制而发挥良好的作用。”可见，通过对王侯“绝对命令”的限制，是的司法独立制度得以诞生。但是，关于行政的规范不同于司法规范，也就是说法律对司法和对行政的约束是有区别的。“司法规范自古以来就是法治的标准，而这些规范确切地来说并不是行政的标准。”公法本来是用以描述作为管理者的国家同其臣民之间的法制关系的，“而警察国的智慧却作出结论，认为这样一种法是不存在的，即公法不是法。”现在的问题是，如何在“万能国家的观念”“是以对主权界限的摧毁而得以保留”。“法律的观念认为应尽量以对法律和法制而言唯一应作为准则的形式来规范国家和臣民之间的关系。”终于警察国在基于罗马法的国库理论中找到了答案。 其具体做法就是将国家在法律意义上分为两个不同的法律主体身份：一个是旧的国库，即将国家当作一个营业实体或者私法人；另一个是实际的国家，即作为公法人的国家。两个法人区分的意义并不仅仅在名义上，它们各有其代理机构来处理不同的事务。两个法人的区别在于它们具有不同的法律特征。国库的性质是通常的“私法人”，他在处理其财产时使用的是民事法律规范，受民事法院管辖。而作为公法人的国家并无财产，而是拥有权力，即普遍性的命令权。这样通过将这种并存于国家之中、次要的法人剥离出去，才能使民法和民事审判变得可以接受。其结果是，一方面，国家不受自己的法院管辖，民法也不适用于国家。另一方面，也确保公民在权利受到侵害时，由国库按照民事法律的方式承担相应的义务。即权利受到侵害的公民，可以就此通过民事诉讼的方式，要求国库依据民事法律规定来承担赔偿责任。
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第五章 法治国
警察国是旧的法律形态和现在的法律形态之间的过度阶段，是新的国家制度的孕育者。新的国家制度是建立在警察国制度基础之上的：警察国所形成的观念并未被磨灭或忽视，而是继续得到了发展，其发展的方向就是法治国。
正如奥托.迈耶所指出的，警察国只不过是旧的法律形态和新的法律形式之间的过渡阶段，是新的国家制度的孕育者。这个新的制度形态就是法治国。在法治国形态中“国家的普遍性的权力也能被纳入到法律的形式和结构中去。除适用于行政的民法之外，一种真正的——不仅仅是委婉地这样称的——公法在行政中形成了，它不是仅仅等同于民法的，而是行政自己的、相对于民法而言构成了例外的法。”在这里奥托.迈耶将行政法是公法的观念已经表述的非常清楚了。在奥托.迈耶看来，宪政国家是行政法的前提。在宪政国家，“国家权力不应只集中在一个位置上，而是应该以适当的方式分配于不同的主体来承担，以实现权力的制约和适度”。“宪政国区分不同权力的价值并不仅仅在于理论方面。分权也是一种预防措施，通过分权使得国家中各种实际权力的意志都联系在一起，如果一种权力不遵守其界限，那么就会有损于其他权力。”由于权力的分立使得行政权成为一项独立的国家权力，这就为行政法的产生奠定了基础。并且由于立法权优于行政权，使得行政权也受到法律的制约。奥托.迈耶认为，法治国应当表明其国家活动的特征，法治国与警察国的区别在于，法治国的所有作用都是以法律的形式决定的。而这对于司法来说是没有问题的，法治国所要规范的主要是行政。所以奥托.迈耶强调“法治国就是经过理性规范的行政法国家。”并进一步指出：“法治国意味着对行政尽可能的司法化”。只有使行政尽可能地被司法化，才能使其“被迫依照司法的被紧密约束的、有规律的形式进行。”“这里法治国向指定法规和确立这种设置的立法权提出的要求，也是法治国向制定法规命令和作出行政行为的行政机关提出的要求：他们应该尽可能广泛并吩咐地将符合法治国要求的制度应用到他们的职权范围中去。”这是行政法产生的基础 第二编 行政法制的基本特点
奥托.迈耶在第一编的最后写到，为了尽可能地促进法治国对行政的要求的实现，必须对其制度进行法学上的总结和调整，并对他们作出准确的界定。而为了使其具有应用价值，必须详细地依据其具体功能和可能性对这些基本概念进行分析，必须重新确定他们之间的关系，必须更丰富多样化地对它们进行分析。所以第二编从第六章到十一章分别对法治、行政法规的拘束力、行政法的渊源、具体行政行为、公法上之权利、行政法制度及其与民法之分立等基本范畴作了具体的分析。这些范畴的确立为其行政法学的创立奠定了坚实的理论基础。 第六章 法治
为了使行政尽可能的被司法化这项目表的实现，必须对行政法制的基本特点进行论述。必须以法律规定为依据。奥托.迈耶认为，宪政国以法治为立国之本，立法权相对于执行权具有更加优势的地位。法治由三部分组成：即形成法律规范的能力、法律优先和法律保留。这就是奥托.迈耶所阐释的著名的依法行政三原则。所谓形成法律规范的能力，即法律应当像控制司法一样，对行政权的运行进行有效的控制。所谓法律优先，即法律作为国家立法机关制定的规范在位阶上高于行政机关制定的规范。所有行政机关的行为均不能与法律相抵触。“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志；法律只能以法律的形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。”所谓法律保留，即任何行政行为都必须有法律的明确授权。行政机关不
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