刑法谦抑性辩：
以《刑法修正案九》为视角
储槐植* 何群①*①*
一、刑法谦抑性：刑法现代化的重要内容之一
作为一门实践理性学科，社会发展的需要是刑法发展的社会基础。刑法谦抑性原则是二战后发展起来的刑法重要原则，其发展的背景主要是第二次世界大战以反法西斯的胜利而告终。二战后，全世界爱好和平的人民对纳粹分子破坏民主、蹂躏人权的残暴罪行进行了清算，人权保障的重要性被重新认识，罪刑法定主义、法律的正当程序得到应有的强调。在刑法学理论方面，基于人权保障的重要考虑，二战后出现了新社会防卫论、目的行为论、人格责任论等重要刑法思想，分别从刑法教义学的角度努力解释和发展刑法学，对刑法学中的责任理论有了全新的发展①。总体而言，不管是何种理论，刑法学界已经就刑法的谦抑性原则基本达成了共识，希望通过有节制地发动刑罚权，实现社会的稳定。而在有节制地发动刑罚权的过程中，公权力需要得到必要的限制，这种限制既包括程序方便的约束，也包括刑法学意义上的对刑罚发动的审慎考量。随着责任主义原则的发展以及对刑法谦抑性原则内涵的深度理解，消极责任主义原则基本上成为各国刑法理论的通说②，这种用规范的刑法解释理论限制刑罚滥用，给刑罚发动制造理论上的上限的做法，也是刑法谦抑性原则在刑法学发展中直接作用的产物。没有责任就没有刑罚，这也基本上形成了刑法学上刑罚裁量的重要衡量指标。
刑法现代化的发展历程较为漫长曲折，刑法学的发展过程是一个社会管理模式日益现代化，人权保障日益得到重视和现实落实的过程，也是刑罚从表现方式到刑罚理念日渐文明的过程。这个过程，经历了无数先人的斗争和努力，也是刑法谦抑性原则日渐深入人心的过程。从贝卡利亚以来，人们逐渐意识到，刑罚的效果并不是越严苛越好，而是因为刑罚在处理上的公平和平等，因为人人在刑罚面前平等才有了刑罚的不可避免性，以此确保刑罚的威慑力 ①* 储槐植，1933年生，北京大学法学院教授，博士生导师。 ①*①*何群，1984年生，福州大学法学院讲师，刑法学博士。
②参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2007年版，第469页。 ③张明楷著：《刑法学第四版》，法律出版社2011年版，第71页。
①
。因此，理性来讲，刑罚并不是越多越好，而是需要在审慎的基础上，经济地利用刑罚，
以实现刑法的最大化价值。当刑法的谦抑性原则越来越受到各国刑法学者的热爱和追捧，刑法理性和刑罚文明发展的步伐随着社会的发展在一步步推进。
二、刑法谦抑性的中国式解读：罪与罚的不同着重点
刑法谦抑性原则，我国早有刑法学者对此话题进行过较为深入的研究。清华大学黎宏教授认为，“刑法的谦抑性是指，在使用民事救济或者行政制裁等其他手段能够解决问题的时候，就应当使用其他制裁手段。只有在具有不得不使用刑罚进行处罚的法益侵害或者威胁的时候，才可以将该行为作为犯罪。在谦抑思想之下，刑法具有补充性﹑不完全性﹑宽容性的特征。”②张明楷教授认为，“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。因此，要适当控制刑法的处罚范围和处罚程度。刑事立法上应当从行为的性质、代替刑罚的手段、处罚规定对有利行为的影响、处罚的公正性、处罚的目的与效果等方面考虑将某种行为作为犯罪处理的必要性。”③简而言之，对刑法谦抑性原则内涵的解读可以从处罚的范围和处罚的程度两个不同的层面进行解读，即刑法学者经常说到的犯罪圈的划定（定罪），以及刑罚量（量刑）两个不同的层面进行解读。当然，对刑法谦抑性原则最原始的解读当然是该原则既包括处罚范围的谦抑，又包括处罚程度的谦抑。对犯罪圈扩大的警惕和审慎，近年来的刑法修法中都能有较为明显的体现。但就中国的刑事立法和司法状况而言，随着劳教制度的废除，轻微犯罪的司法化处理已经在事实上进入实践阶段，犯罪圈的扩大成为一个不言自明的事实。因此，在此背景下，对刑法谦抑性原则进行中国式的解读和演绎，显得尤为急迫。
三、罪：完善个罪规定，进一步严密刑事法网
从罪的角度看，《刑法修正案九》除了废除了嫖宿幼女罪，减少了嫖宿幼女罪此一罪名外，刑法修正案九通过新增加罪名和修改扩大处罚范围的方式新修订和新增加了31个罪名。其中，新增加20个罪名。新增加的罪名中，包括打击恐怖主义和极端主义行为的罪名，也有打击不诚信行为中的替考行为﹑泄露和销售考试答案行为﹑披露不应该公开的案件信息 ①参见[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。 ②黎宏著：《日本刑法精义》，法律出版社2008年第二版，第36页。 ③张明楷：《论刑法的谦抑性》，《法商研究》1995年第4期。
行为﹑使用虚假身份证件行为﹑盗用身份证件行为﹑组织考试作弊﹑虚假诉讼行为等。同时，新增加的罪名还包括增加对有影响力人行贿罪，进一步强调和巩固中央打击职务犯罪的决心。
新增加和新修订的罪名，多半是为了加大打击力度或扩大打击犯罪。在对恐怖主义和极端主义的惩罚和打击方面，比如增加了以下罪名：非法帮助恐怖活动罪帮助恐怖活动罪；准备实施恐怖活动罪；宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪；利用极端主义破坏法律实施罪；强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪；非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪；拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪等。以上可以看出，在中央严厉打击恐怖主义的刑事政策号召下，刑法通过立法的方式对恐怖主义犯罪进行了回应，这是我国为了进一步严密打击恐怖主义的刑事法网而进行的刑事立法活动。当然，这种严密刑事法网的举措，与刑法要求的谦抑性原则，并不存在实质上的冲突。
在严密刑事法网方面，基于中国民众普遍不诚信的现象，在刑法上也得到了具体回应。刑法修正案九新增加了几个重要罪名，都是为了应对考试作弊﹑替考﹑身份作假﹑泄露不该泄露的信息等不诚信问题。其中，包括侵犯公民个人信息罪；伪造、变造、买卖身份证件罪；
使用虚假身份证件、盗用身份证件罪；组织考试作弊罪；非法出售、提供试题、答案罪；代替考试罪；拒不履行信息网络安全管理义务罪；组织考试作弊罪；虚假诉讼罪；泄露不应公开的案件信息罪；披露、报道不应公开的案件信息罪等。以上新增加或新修订的罪名，基本上都是为了进一步严密刑事法网，打击社会生活中常见的不诚信现象，希望通过降低此类行为犯罪门槛的方法，提升公民的道德素养，以实现良好的社会管理的目的。
同样，为了严厉打击职务犯罪，司法解释和刑法修正案九都有新举措。《刑法修正案（九）》第四十六条，《刑法》第三百九十条之一新增加规定了，对有影响力的人行贿罪。尽管目前很难预测未来的司法实践中，该罪的运用频率会有多高，但立法加大对行贿行为的打击力度，扩大打击的面，进一步扩大犯罪圈，这是我国刑事法治努力实现进一步严密刑事法网的需要。从罪的角度解读，我国刑法的发展历程是一步步严密刑事法网，在不断增加和修订罪名的过程中得到发展和完善。在刑法修正案九中，修订的罪名也多体现为扩大打击对象，比如在之前刑法有规定虐待罪的基础上，新增加了虐待被监护﹑被看护人罪。之前的伪造﹑变造居民身份证罪，被修改为伪造﹑变造﹑买卖身份证件罪，罪名中既将处罚范围扩大到伪造﹑变造和买卖行为，增加了对买卖证件行为的入罪化处理。同时，入罪行为的对象，也从之前的身份证，扩展到身份证件。众所周知，能够证明身份的证件，除了常见的身份证，还包括学生证﹑军官证﹑护照﹑签证等等身份证件。对该罪名的修改，也从事实上顺应了当下社会发展的需要，从刑事立法的层面降低了行为入罪的门槛，扩大了刑罚打击的范围，其目的是为了
进一步规范民众的日常行为，培养高素质的守法公民。立法将之前由行政法管理或只是由道德约束的行为，进行了入罪化处理，如此的立法也会遭遇学者质疑，这是否会违反刑法的谦抑性原则？
笔者认为，目前中国刑事立法中为了严密刑事法网的需要，而进行的入罪化处理，并没有违法刑法的谦抑性原则，而正是为了实现刑法的谦抑性原则所作的必要努力。主要理由为：首先，我国刑事法的历史特点，导致了违法与犯罪的二元并存与对立，同样的行为往往因为行为的结果差异而出现罪与非罪的现象。比如同样是盗窃罪，盗窃1元和盗窃1000元，其结果便出现两种不同的评价。尽管这种社会管理模式，在效率和管理艺术上，都非常适合中国的国情，是一种历史的选择。但是，在道德规训和引导效果层面上，此种刑事立法却并非最佳的处理方式。因此，随着社会的发展，现代文明社会要求有更为文明和具有守约精神的公民，以实现现代社会管理中全球大部分国家所认可的最佳的社会治理模式——法治社会。因此，在我国目前的状况下，进一步严密刑事法网，是法治建设的需要，也是我国特殊立法模式在刑法现代化道路上前行的必由之路。这与刑法谦抑性原则的初衷和内涵，并没有实质性的冲突。其次，入罪并不代表重罚，许多罪名的法定刑在事实上还没有之前的行政处罚或劳动教养严厉。扩大犯罪圈，这是严密刑事法网的需要，在当下的中国语境下，刑法谦抑性的内涵应该更着重于对刑罚的考量。当然，罚的计算，既包括法定刑额度的规定，更包括在司法实践中事实上刑罚裁量结果。就以醉酒驾驶入刑而言，尽管在学界也有诸多批判的声音，认为醉酒驾驶入刑违反了刑法的谦抑性原则，批判的声音还比较大。但是，从入罪以后的司法实践来看，基本上超过80%的醉驾入刑的醉驾行为最后都被进行了缓刑处理①。所以，尽管该行为进行了入罪化处理，但从实质的刑罚量而言，并不大，按照刑罚的分类，也只能算是微罪。从该行为入罪后的社会效果看，却是大大提升了民众的守法意识，当下喝酒不开车，开车不喝酒的新时代文化，已经悄然形成。以此也可以看出，扩大犯罪圈的做法，是当下中国社会发展的需要，需要进一步严密刑事法网，以驯化民众的守法意识，再一次以刑事立法的方式告诫民众行为的道德底线，以提升民众的规则意识和守法意识。对于当下守法意识匮乏的中国而言，通过降低犯罪门槛，缩短违法与犯罪之间的差距，具有非常重要的现实意义，也并不违反刑法的谦抑原则。第三，扩大犯罪圈，是为了处理劳教废除后的刑事法应对问题。我国刑法通说采取一元的刑罚理论，在实践中，采用治安管理处罚、劳动教养、刑罚三元的制裁模式，这是具有国情特色的法律制裁模式，治安管理处罚和刑罚针对的是“恶行”，劳动 ①2015年某课题调研的统计数据显示。
教养针对的是“恶习”的制裁。客观而言，劳动教养制度的历史性存在曾经在相当长的时间里发挥了其及时、高效、顺应中国国情等独特优势。劳动教养制度历经50多年，2013年12月28日，全国人大常委会最终决定废止劳动教养制度，劳动教养制度虽然废止，但是，原属劳动教养规制的罪错行为和行为人（以下简称劳教对象）的社会应对，也就是相关劳动教养事由进行类型化处理，纳入法治轨道①，成了当前一个重要的问题。因此，之前被劳教的部分行为，进行司法化和入罪化处理，也是情理中的事。比如再次降低盗窃罪的入罪门槛，将特殊情况下入罪的数额进行减半处理等，以扩大犯罪圈的形式从现实的层面进一步推动我国法治的进程。尽管在应对劳教废除方案方面，学者们有不同的主张，但司法化和法治化的立场，却是同一的②。因此，在此种情状下的扩大犯罪圈，对之前某些违法或劳教行为的入罪化处理，也并没有违背刑法的谦抑性原则。
四、罚：恪守责任主义原则，进一步调整刑罚结构
我国刑法学的发展正在朝着更为科学﹑更为现代化，不断与国际接轨的方向发展。总体而言，刑罚朝着更为轻缓的方向发展，这是一种不可逆转的国际潮流。事实上，刑法轻刑化的过程既是践行刑法谦抑性原则的过程。具体到我国刑法的发展，体现为也逐渐减少残酷的刑罚，将不人道的刑罚逐渐排出刑罚体系。我国刑法修正案九废除了9个死刑罪名，在立法上又进一步削减了死刑罪名，从刑罚的量上而言，的确是朝着更为轻缓的方向发展。同时，尽管目前我国在严密刑事法网的要求下犯罪圈在逐渐扩大，但总体而言，平均个罪的法定刑却朝着更为轻缓的方向发展，尽管某些类罪的法定刑有所提升，但总体而言个罪的法定刑在总体上朝着更为轻缓的方向发展。比如目前法定刑最轻的个罪，危险驾驶罪中，醉酒驾驶的法定刑只有拘役。刑罚朝着更为轻缓的方向发展，这既是现代文明社会发展的必然趋势，也是犯罪圈扩大以后平衡违法行为和犯罪行为的必要途径。上文指出，入罪并不等于重罚，严密刑事法网是为了提升民众的守法意识，是法治社会建设的必备要素。刑法谦抑性原则的三个必备要素：刑法的积极性﹑最后性和有限性③，都没有因为随着严密刑事法网而带来的犯罪圈的扩大，而在实质上被突破。因此，在我国当下的状况下，进一步践行刑法谦抑性原则最为迫切的需要便是进一步削减在刑罚的量，这种削减既包括立法上的法定刑的逐渐降低，也包括司法裁量中轻刑化趋势的落实，更有刑罚执行过程中非监禁刑﹑各种刑罚替代措施的 ①参见赵秉志、商浩文：《论劳动教养制度的废止与刑法调整》，载《法律科学》2015年第3期，第134页。
②参见刘仁文：《后劳教时代的法治再出发》，载《国家检察官学报》2015年第2期，第154页。 ③熊永明，胡祥福著：《刑法谦抑性研究》，群众出版社2007年版，第65页。