的教课书除了实例以外,开始的书还有一个特色,每一个书的前面有一个实例,有一个简单的实例问题。这个实例很多同学老师跟我说,实例先写还是本文先写,我想这两个都是互相的,我先把这一段比如侵权行为的某一个问题读了,然后发现这里面有几个容易起的争议,这几个争议涉及一个实例里面的问题显现出来,我就让同学思考,第二我在写本文的时候针对这个具体的问题论述,而不是说一些比较抽象的东西,一方面可以引发同学思考,另一方面可以上课。有了实例就会思考,就会促进你自己讨论。
比如一个小组,这次轮到你出一个刑法的题目,那你要出一个题目,当轮到你出一个刑法的题目的时候,你就会读五六本的刑法的教科书,它到底有一些问题在哪里,我要设计一个题目,那你就会读得很精细,读的时候就会想我怎么出题目,这个时候你就会体会到出题目的艰难和要领,很多同学这样做,6个人在一起,一个小时解答这个题目,6个人一起写,写完之后就不能去看东西了,台湾图书馆有一个复制,看看大家都怎么写,结果推一个同学讨论以后说,你再写一份,整理大家一些意见,我相信如果每个同学学习几次都这样,你的法律的学习跟进步非常的神速,一年两年下来完全不一样,民法教学上实例最为重要。
如果你从大一开始就读案子,就会具备很强的分析案例的能力。德国法的学生从大一开始就在学习案例,写报告,比如这个问题要类推,可是没有,这样就要创作,使他精确解答,这个是学习法律的方法。我自己写一些文章也是用这种方法,从民法学说第一次开始,我很用功,虽然我快要70岁了,但是我每天写作、看书起码每天保持8个小时,而且几乎没有一天中断,我早上4点半5点半就要起来,大家一定认为尊敬的法学家史尚宽先生,我跟他的公子说那个书要捐给我们,我说老太爷怎么写那么多书,他说家父早上5点钟起来,数十年日一日从来没有间断过,史尚宽都要五点起来,我要4点半就要起来,那你们应该4点起来,如果你能4点起来念外文,英国有一个学者到台湾访问,他写的一些书人家说你怎么写那么多书呢?昨天杨立新教授跟我说,写书要大胆,很多人是考虑再三才写一篇文章,我是想到就写,就是说多写一点有帮助,为什么我写的时候没有集中在一个领域,台湾那时候法学不是很发达,多写几个领域方法上可以应用,所以我就大胆的写,每天都在思考。英国的学者就说,这句话可以勉励各位同学,他说东抄西抄怎么那么多东西,他说晚睡一点,早起一点,勉强自己一点。我写作怎么写呢?我是晚上看书,早上想一想,散步回来就写几个小时,几乎没有中断过,我讲话现在也很清楚,思路还好。我鼓励、勉励各位同学。
我刚才提到法学的方法的重要,我写的《民法学说与判例研究》一直写到第八册,第八册之后就没有再写的原因就是我到司法院工作,它是一个司法机关,最高法院属于司法院的一部分,不好老是批评人家,就没有再写。我写《民法学说与判例研究》,我跟各位同学老师报告,并不是我懂才去写它,因为我发现我不懂但是这个问题值得研究,我就开始找资料,由不懂慢慢变成懂,懂之后就把它大胆的登出来,有了习惯之后就慢慢好起来了。我回台湾教书的时候写的第一篇文章,在《民法学说与判例研究》第三册上的《第三人与有过失》,写这篇文章非常之难,而且也没有把握,在台湾写文章是一个冒险的行为,什么原因呢?没有讨论,这么多好的老师经常说为什么德国、美国的学者为什么文章写得好,第一因为他有基础,第二经常有人评论,在德国每一个教授都有一个助教,这个助教要发表意见,就相当于秘书,经过这样几次文章才很周全。台湾写的时候有没有跟人讨论,明天拿去登的话,今天抄稿,完全是冒着很大危险在登的,所以很多错误也是在所难免。
《第三人与有过失》有两个问题,写文章的时候尤其民法的文章,要写基本性的文章,我有曾经在“财政部”工作,我当财政部长的秘书,也有很多机会出席国际货币基金的年会,
那时候研究税管,那税法修改的话书没有用了,民法至少基本原则还存在,第三人与有过失,这里有两个问题,在台湾发现在大陆也发现,爸爸带孩子过马路,爸爸没有小心孩子被人家撞到,孩子要承担父母照顾不周的过失,这是与有过失,或者你做人家的机车,机车驾驶人发生车祸,你在车上摔倒,你向家人说司机有过失,承担他的过失,子女要不要承担父母的与有过失,一个就是利用他人某种行为要不要承担与有过失,这个类型有一个很重要的问题,我刚才驾车的时候发生了车祸,车祸的时候旁边有一个人看到了,他的太太或者母亲看到,结果他的心脏病发或者流产,以至于自己精神受伤能不能向他请求赔偿,这个问题就是说如果他可以请求的时候,要不要承担他的与有过失,就是说车祸的与有过失,这个就变成第三人过失,后来在台湾法院的判决都涉及到这个问题,意见也不一样。我一直说写一篇文章很难,但是我觉得跨进第一步很要紧,跨出去尽量找问题,比如我写刚才那个问题,要不要承担与有过失,这是一个问题,说有一个人看见车祸结果他精神崩溃,我说这个案子本身也可以写一个文章,就是说看见,mental shock cases,这个也可以写一篇文章,写的时候就看书,看书的时候就想,不懂的变懂,写一篇自己的程度就慢慢提升,每写一篇进步一点,刚开始什么都不懂,了解太少,但是靠着写一篇文章自己增进一点,写一篇文章增进一点,日积月累稍微有一点增加,完全是从不懂到慢慢有所了解,借着每篇文章的探索,使自己在问题的认识上有所增进,我讲这个的意思就是希望各位同学或者说年轻的老师,在研究的时候也能够这样写作。
刚才我讲到案例的研究,在这个以前的书案子统统没有,这个比较能够去分析案例的大概从我开始,我自己也在学习,这个学习让我学习到了很多。一个人要写判例的时候,有几个重要的意义:第一,学习,透过写判例学习,如果你写一篇法律的文章,只是理论的话,这个比较容易,周全不周全,当你分析很具体的案子的时候,晚上不能睡觉,为什么呢?你说人家能不能成立,说的对不对,这个案子是这样解答吗?这个是很具体的,不是说个很抽象的理论,到底你的见解可采不可采,台湾在民法上有一点的基础,写的时候都战战兢兢,前半夜说这个可以成立,后半夜说这个不能成立,没有把握,一篇一篇的文章在累计起来,我觉得判例是一个让我们学习念法律、读法律。
日本以前学习德国法,比如因果关系德国法讲的很多,相当因果关系搞了半天,比如我开车发生车祸,车子堵塞了,车子后面的人就从人家的花园里面跑过去,把人家的花草树木弄坏了,人家就向他请求赔偿,这个可不可以成立。日本的学者到美国留学,他把美国案例法研究带回日本去,日本东京大学每个学生都要有判例研究,判例研究是学习法律。判例研究是参与法律,你表示一个意见让法院能够参加,我自己在这方面也希望尽一点力量,台湾最高法院的判决跟我写的文章都有关系,很多重要的判决因为这个文章改变的也有,我举一个例子。出卖他人之物是不是无权处分,台湾的民法118条说处分是包括买卖,所以出卖他人之物得到所有人的承认才能够有效,我一直说买卖契约还是有效,我写了一篇文章很短,结果台湾最高法院的院长看到,他甚至把这个文章印给最高法院的每个法官,说看看我们怎么办?因为写的稍微多一点,很多法官就不满意了,说王某人总是在批评我们,但是也发生了一定的效用。台湾有一个很有名的学者孙先生,他说王某某跟我很熟,他说你不知道你的影响力有多大,我说有什么影响力,他说最高法院的判决在评议的时候常常要出去之后,有的法官说这样的理由王某某会不会写一篇文章会不会批评我们,在这种情形下就是一个互相学习的机会,我们也尽到一份责任,也在努力,法院也尊重别人的意见。
写判例有一个很重要的功能,就是说当我是一个年轻的学者的时候,或者学生的时候,或者博士班的时候,我是在透过判例学习法律,当我在做一个学者的时候,我说写一个判例
是在参与法律的进步,当你年老的时候比较资深的时候,希望能够指导法律发展的方向。我们知道德国有一很有名的学者Phumann,他已经90岁了,最近还写了几篇文章,我的老师还作写判例,老的学者已经快退休了还写判例的文章,为什么呢?他心有所挂念,他年纪很大,还会写一篇文章说好像不应该这样子,对原则重要性的理论会提意见,我们对判例的研究有三个责任:第一,学习,我一直是从写判例学习,让我们认识事实,适用法律;第二,参与法律的进步,判例的研究的方法是非常重要的,台湾常常发生问题说我们的判决理由太简单,学者一直找不到好的判决评论,我个人有个看法,每一个判决既然是一个判决,都有它重要的原则,学者研究判例的任务就是去发现、探讨、组成蕴含在判决里的法律的原理,这里我可以说个例子。
台湾有一个判决,有人租赁期间过了很久,没有向他要回来,突然过几年,他向他要回,或者说你本来有解雇的事由,可是也没有把你解雇,突然一段时间你要解雇,法律说这情形就不能再解雇,这个判决就这么些。我在读书的时候看德国的书,有一个权利失效的理论,日本的书也有一个权利失效的理论,那个时候刚好遇到这个判决,我想这个就不是一个很好的例子吗?我就写一篇文章《权利失效》,意思就是说我们念了很多理论的时候,常常有理论在我们脑中,这个理论很难落实在一个具体的案例上,所以如果有一个案例碰到的时候如获至宝,这个搞半天空洞谈的案件,突然有一个具体的案例在那边,这种情形就是说真的是喜悦,那个时候我们就说案例把它整理一下,套一个理论,这个是诚实信用发生的权利失效,你有权利而不行使,因为长期不行使引起不能再行使,突为行使,权利的行使有违诚实信用,这个案子就让它获得生命。我写书里面都是用这种方法来组合平常我们理论上独到的理论,遇到一个案子如获至宝,把它套在里面。这个就是借一个重要案例阐述理论,如果没有案例就讲的不切实际。
我回台湾的时候还在教书,有一个案子,有一医疗事故致人于死,父母要请求损害赔偿,台湾请求慰抚金是依侵权行为,可是法院说当事人有契约存在的时候不能主张侵权行为,有一个现象,常常因为留学的国家不同,理论会不一样。当时王伯琦先生,是留法的,认为不能主张侵权行为。我就写一篇文章,过了不久,台湾最高法院的厅长已经60几岁写一封信给我,说王某某你写这篇文章我拜读到,说的很有道理,我们可以接受,我们对被害人保护不够,我们会由适当考虑,过了一段时间他寄一个判决书给我,说王某某这个判决现在采取请求权竞合。当时一个德高望重的厅长,这样的谦卑,让我很受感动,也受到很多的激励。前年这个厅长过世了,她的女儿打电话给我说家父前几天过世,他说告别式上面希望王老师讲几句话,我们变成了一种知己,我觉得判例研究是一个参与,分析的时候要客观,言辞要谦卑,如果言辞太犀利,人家很不高兴,要以一种学习、谦卑的心,这种情形会得到支持。
我一直读判决,我在台湾教书的时候教一个判决,我有一本书就是《不当得利》,我花了很多心思写它,后来想写一本案例的书,也没有时间,这本书我后面附了40个重要的案子,我写到某一个问题,人格权被侵害能不能利用不当得利维护利益,我就说后面附着判决第几页同学都不读判决,一个研究法律系的学生不读判决,只是记法条的理论,脑中只知道第几条,不知道案例,不知道案例所代表法律发展的阶段,杨立新老师跟我说过,中国大陆有十个重要的案子,侵权行为是人大研究的重镇,说你是某某学校毕业的,你能说十个案子代表中国侵权行为发展的意义跟阶段,你很懂,但是你没有想的时候就不会整理,这十个案例从198几年开始有几个案例等等,这个案例代表侵权行为每个理论的发展,脑中不是记得第几条,谁说,而是要记得法律的适用,事实代表的法律发展的过程跟所表示的变更,这个让我们知道法律的成长,我一直强调这件事情,我讲讲我自己的事情,在某种程度台湾的最
高法院公布了一个判决,在某个领域里我可以知道这个判决是第一次,以前最高法院的判决从来没有这样的案例,这是第一个,这边的老师当然会说这个案子是第一次的案例,以前没有过,台湾最近有三个案子,我顺便说一下。
第一个案子就是wrongful birth,台湾也受英美法的影响,没有一个法律是这样子受到英美法获益的就是侵权行为,侵权行为丰富的案例好的论证一直充实着侵权行为法的内容。侵权行为法在台湾也很受英美法的影响。一个母亲怀孕了,怕小孩有唐氏症,医生说没有,可以生,生出来的时候就有唐氏症,这个时候发生两个问题,母亲能不能向医院请求抚养的费用,母亲说生出来的孩子残疾,都是你没有检查,所以我请求你赔偿,这是台湾法院第一次遇到的案子,这个时候法官要很慎重的写文章,有一个律师把这个案子寄给我,这个案子我看到也不太懂,没有关系,因为我一直在读判决,这个新的案子我赶快去查资料,查各国的资料,开始整理写,通常写文章都是这样的,不是懂了,而是遇到一个案子就去查,凭着平常的训练就慢慢的写出来,这是一个有名的案子。台湾认为父母不能请求抚养费,孩子本身并没有受有损害,并不能主张侵权行为,这个在法国法也讨论过。
王利明院长是侵权行为专家,他的书我们也一直读。最近有一个侵权行为有一个重要的案子,有一个小孩子残疾,玻璃娃娃,他要运动,结果没有办法,一个同学抱着他不小心那个孩子就死掉了,他就要求法定代理人承担责任,地方法院说不要赔,因为没有过失,高等法院说一定要赔,因为没有注意。这个就是一个第一次遇到的案件,如果我们读圣经的话知道这一个有名的案子,“好的撒玛丽利亚人”,这个案子可以讨论到很多侵权行为,这个案子最近法院判决不赔偿责任,两个理由,第一过失判断的基准要考虑到行为到底是利己还是利他,量定过失的基准;第二未成年人过失的基准不以同年龄层的注意义务为准,这个案子讨论很多。
第三个案子就是侵害到人家的姓名权,将姓名肖像商业化以后代言广告。台湾法院第一次遇到这个难题,代言广告侵害人家的肖像权获利很多,怎么办?结果它第一次用一个理论,肖像权受侵害可以主张非财产上精神痛苦的赔偿,精神痛苦的赔偿应该考虑到他的获利程度,意思就是说判决一直在发生,你慢慢研究研究,你就会知道法律的发展,判例研究第三个功能就是能够综合相关的七八个判决,组成一个理论体系,类型化。比如什么叫违反善良规则,我把十一个判决拿来归类,这也是一个学者的任务,我再重复一下,判决很重要,我们希望各位同学能够注重它,第一个是学习法律的开始;第二参与法律的形成;第三帮助法律发展,个别的判决可以发现它的基本的原理,而把死的理论能够在判决上实现;第二能够发现新的判决了解新的问题的产生,如何促进侵权行为,提高法律的进步;第三综合不同的判决形成法律的类型和发展,我都在做这些事情,有一些成功,也有一些不太好,有一些是学习的作品,但是总是希望自己能够参与。
我最后还要讲比较法的重要。事实上,每个念法律的人都是比较法,尤其是在台湾、大陆、日本都一样,我们必须借助外面的法律,在这个意义上我们是比较法的人,比较法在法学的著作上有很多的功能,比如我们讲比较法第一个功能法律的统一,这个我们暂时不管它,国际买卖法里实际上就是在比较法;第二是立法,我们看大陆无论在侵权法、人格权法很多法律几乎都用比较法在构成理论;第三法律的解释适用,台湾最高法院说外国立法学说可以作为本国法律解释、补充漏洞的参考,就是把比较法作为一种法律解释的方法,所以我们希望各位同学能够除了学习本国的法律之外,也能够花时间读一个国家的法律,英美法或者日本的法律,或者法国的法律,多学一种法律就会增强力量,扩充视野,所以我们说比较
法很重要,贵校可以开一个比较法导论的课程,能不能开一个比较法,讲一些比较法的方法论的问题;第二,比较法的时候可以请一个老师讲法国法、一个老师讲英美法,将比较法的导论纳入课程,这个会改变我们法学研究的方法跟我们的视野。比较法是非常重要,比较的方法不是只是条文的比较,应该是学说、判例的比较,更深入的比较,最近比较法的研究我说一个新的很重要的发展的趋势。
王泽鉴教授:最近大陆翻译了几本书很好,有一本书叫做《纯粹经济上损失》。
主持人 张新宝:这是我刚毕业的博士研究生张小义翻译的。
王泽鉴教授:这是非常有贡献的书,我读过这个书,上课也用它英文的原版。以前的比较法都是条文比较,现在不是,现在是涉及的案例在比较。我举个例子,我不小心把电缆挂断,造成工厂不能营业等等,能不能请求损害赔偿,德国法可以、英国法可不可以,它很精确,而不只是说笼统的,有一个足球的球员,被人家杀死的,这种情形球队因球员说损失能不能向加害人请求损害赔偿,以前我们都说侵害债权等等,讲了半天理论大家都不知道怎么样,现在它涉及二三十个案子,法国法可不可以,有没有判例,德国法可不可以,或者说英国的法律可不可以,新的比较法很具体。希望各位同学趁着年轻的时候把英文念好,如果能够把日文花两年的时间念好,学习一些外国的法律,我想对你的学问的成长或者对你将来事业的帮助是非常之庞大,因为时间的关系,我重复我自己一些话,这个我本来没有预定讲这个,我本来要讲博士论文的写作,各位今天都是将来的博士候选人,所以我讲这些,我就说我自己在学习法律的过程中,现在一直在学习,第一希望各位同学从小开始保持不断学习的习惯,不要中断每天;第二对我来讲法律一个工作,也是一个使命,希望每个念法律的人都有为法律奋斗的意志,为法律努力的决心;第三,我自己在写一些文章上的启示,一直都是由不懂写文章,慢慢懂,一点一滴的累计,有一点进步,但是一直都在学习的过程中,在这里面方法上来讲,我有几点:第一,我很注重案例的研究;第三,很注重理论体系的过程,另外,还有法律解释的方法,尤其是比较法,如果没有比较法就没有办法写文章,在这个意义上来讲,让我们学习法律有一个方法,有一个努力的方向,刚才正如王利明院长所说,我们共同努力为法律的发展付出我们的心力,大家共同努力使得中国法律的发展能够向前迈进一步,谢谢大家!
王利明院长:王老师刚才讲到了案例,我介绍一下我们的校友宋鱼水,她是大陆的十佳法官,是社会各界投票投出来的。
王泽鉴教授:我们对法官敬意,法律要被尊敬,首先法官要被尊敬,我自己也当过一段法官,对法官的尊敬是法制的根本,所以对法官今天能够来参加这个会,表示敬意。
主持人 张新宝:我在美国有一段上学期间,火车上见到一个穿着袍子的法官,大家会给他让座的,希望我们法制的建设有这一天的到来,法官走到火车上有人可以让座、有人可以敬礼。
王泽鉴教授:有一次我到印度去,在一个乡下散步的时候,有一个人在旁边走,他是骑脚踏车,他问我做什么职业,我说我在法院做事,他马上跳下来,非常的尊敬,说很抱歉,我想怎么样对法官能够尊重,法律的象征的人也能够尊重,这个是法治的根本。