主持人 张新宝：我们十分荣幸王泽鉴老师精彩的演讲，他从法的基础理论构造、法律的解释以及判例研究，尤其是判例研究和比较法的方面告诉我们如何做一个能够有作为的法律人。我们都与这些要素打交道，但是系统化的考虑它、应用它，在学习的过程中写作，作写作的过程中成长，确实我们很少自觉考虑的问题。有些人包括我自己，考虑的都不够。听了这一场报告，无须更多的阐释，有两个体会，第一就是向王老师学习，更早一点起床，争取多写一点文章，在法学院的民法老师我是属于写文章比较少的，感到很惭愧；第二，在教学工作中进一步引起一些实例，改进我们的教学，加大我们比较法的知识等等，给同学们提供一个更好的学习环境，使我们法学院的这块招牌能够永远的闪烁金光。保持它的先进性是要通过老师和同学们不断努力的，在此我以一个老师的身份同时也代表同学们向王老师表示深深的谢意和敬意！下面留下15分钟的时间供同学们提问，王老师会给予回答。
提问：我非常感谢王老师今天晚上的演讲，他是站着在讲我很敬意。王老师有法学教授又有法官的经历，我有一个想法，当一个案子出来的时候，特别是一些热点问题出来的时候，判决过程中，就是在终审判决没有做出来之前，您会不会发表评论，有没有考虑到您的评论对没做出来的判决有哪些影响？
王泽鉴教授：通常判决都是最高法院已经确定了的，但是我们即使地方法院的判决刚出来也在讨论之中，而且非常的肯定。判决的研究有一个前提，有法官在这边我可以建议，判决是一个非常关键的问题，英国判例的研究跟law reporting system有关系。台湾也是一样，我回台湾教书的时候判决没有公布，少数登出来，那个时候找到一个重要的判决如获至宝，可是现在大概前十年里，法律强制规定所有的判决都要上网，所以台湾的所有的判决都印成书册，最高法院的判决两个礼拜之内都可以在网络上看到，即使我在工作的法院，它有宪法法院的性质，今天做一个解释，下午网上就有，这个表示判决的制度非常的重要。在德国也好，法国更是如此，法学家都在等法院判决。在国外或者在日本、台湾等等，写判决平常不会突然想一个理论写一写，这个机会比较好，即使博士论文、硕士论文都是针对判决，我举个例子，他无权使用他人的姓名跟肖像去做代言广告的时候，这个时候如何来剥夺他所获的利益，这个法院的判决说在遭受到精神损害的时候他应该考虑到他获利的程度，这个判决可以写一个博士论文，检讨这个人格权的保护，检讨损害赔偿的性质，减少慰抚金的功能，慰抚金是有预防的性质还是制裁的性质，加上比较法的资料就可以写一个论文。有这样一个问题就可以做比较研究，台湾也一个例子，大陆有这样一个例子，德国也有，这个就把三个地方的判决印出来，再分析，做理论的比较，这个就是一个写文章的内容跟方法。听人家说法国的教授都在等着law reporting，为什么呢？谁抢先先写。在台湾最高法院的判决有时候出来很受重视，我们司法院的判决影响很重大，几乎每个礼拜或者两个礼拜有要做一次解释，台湾所有公法的老师都在等着那一天的下午，大家要抢着写，这样就形成了一个很重要的问题，第一件事情案子来的，有助理，将台湾全部这个案子的资料、文章要收集。
比如有一个重要的案子，我上次报告说，子女能不能提起诉讼，台湾的民法是父母可以提起，但是子女不能提起，子女知道自己的血统，申请解释，这个时候案子来了，这个时候助理把台湾所有的教科书都找出来，日本法院的判决教科书全部找出来，弄成一个卷宗，写一个讨论，因为自己想很困难。如果有一些判决出来人家很批评，多少人在等着批评这个判决，所有的法学家都在等着批评你，我们就战战兢兢，这个文章对不对，下一次要注意更正，台湾本土杂志全部在批评这些事情，我想在批评、学习、检讨中进步，这个时候法院的威信不会受影响，这个判决大家有不同意见没有关系，法院的解释也可以有不同意见，不同意见要写出来，有的还写得很差，所以不会，只要你的判决是用心去写，你的判决是理由构
成很详细，有客观的理由论述，人家有不同的意见，这个很好，不会影响到法院的威信。学术的讨论是不会影响法院判决的公正的。
石佳友提问：您说法国学者都在等着法院的判决，的确如此，我提供一个具体的佐证：法国在进入新千年后侵权法领域最有有名的判例，就是关于wrongful birth问题的Perruche案件。这个案子再审判上旷日持久，案子一波三折；而且判决出来后，引发了巨大的反响：学界的主流杂志刊载了几十篇评论，还出版了几本书专门论述这个判决。这个案子大致情况跟您讲的情况差不多，一个母亲怀孕了，医生和诊所在产前诊断中没有检查出这个孩子很可能罹患先天性风疹，后来孩子出生后证实是残疾，母亲就以婴儿的名义提起诉讼。法院在犹豫很久之后，最后判决是要给母亲和孩子赔偿。有学也者认为这是一种颠覆性判决，：第一个是问题是因果关系，因为诊断上的过错与孩子罹患先天性疾病并无直接因果关系。第二个就是损害赔偿的确定。根据法国侵权法的赔偿规则，确定赔偿必须要假定这个孩子没有出生，也就是说，假定诊断正确，孩子被流产了，这个假设显然是荒谬的。第三个问题就是人格尊严问题。因为某一个人如果可以以其出生即为残疾来作为一种损害状态提起诉讼，这就意味着，先天性残疾本身就是一种不正常的损害状态，那就是等于说残疾人不如正常人，不配存在。痛苦的存在还不如没有被出生，这显然是对人格尊严的极大侮辱。法国国会立即在2002年通过了一部法律，纠正了从这个判例所可能推导出的这些结论，这部法律又被称为“反Perruche法”。这里就牵扯到一个问题：判例和立法之间的关系。通常二者是合作关系，但是二者也会出现冲突甚至对抗。台湾的情况我不是很清楚，不知道有没有这样的问题？
（笔者按：侵权法的绝妙例子）
王泽鉴教授：这个案子非常之重要，我稍微讲一下。比如母亲避孕的时候要开避孕药，结果药剂师把药开错生了小孩，这个时候请求损害赔偿，医生说你不会怀孕，但是她怀孕了，母亲怀孕怕有唐氏症去检验，医生说没有问题，她就生下来，生下来之后孩子有很严重的唐氏症，母亲能不能就抚养的费用请求损害赔偿，孩子能不能生出来残废后请求损害赔偿。先说孩子能不能请求损害赔偿，大部分国家认为不可以，第一点没有损害，第二这个不是医生造成的，但是刚才他提到一个很重要的问题，把这个问题提到人的价值上说他，生命是一个价值，不是因为你有残障能够请求损害赔偿，这个在德国法上的判决会引到宪法，宪法的人的价值就是说符合宪法基本价值的法律解释，这个牵扯到侵权行为损害赔偿的概念；第二人的价值引用宪法，引用宪法不一定需要，但至少提到这个价值。法国的法院判决说可以的时候，刚才提到群体意见不同，法国历史上第一次20几个教授联名在登报对最高法院表示抗议、示威，全法国重要民法的学者联合起来写一篇文章，登在报纸上面，对它表示抗议，说这个是颠覆了破坏了法国民法侵权行为法基本的原则，这个是立法来解决的，由立法解决这个牵扯到立法跟司法的关系。
母亲能不能请求，美国有的可以有的不可以，牵扯到要不要堕胎的问题，这个孩子本身有没有损害等等的问题就出来了，在德国一直说可以请求抚养费，但有不同的意见，甚至德国宪法法院两厅意见不一样，如果生了出来可以说他请求抚养费是不是把孩子当作一种损害，减损孩子的价值，在台湾最高法院认为不可能请求，不可能请求的理由，这个变成一个损害的概念，本来这种情形可以损害，在很多国家都有这样的判决，强奸一个妇女，台湾说强制性交，生下一个小孩要不要给抚养费，通常认为应该给她，但有的国家认为没有抚养费，损害的概念的规范化，这个时候有损害，但是从宪法的家庭、子女利益的观点来讲，就把它认为不能认为有损害，第一点本来你有养子女的义务，第二自己所喜欢，第三，这样会破坏亲子关系，这样会把子女当作一种损害，生出子女不管如何，他总是一个价值的实现，而不
是一个损害，如果各位同学写个博士论文，题目不要太大，就写wrongful birth就可以写一个非常好的博士论文，可以从侵权行为、损害赔偿、价值、宪法等方面就可以写一个。所以选一个题目也要配合判例，知道国际的案子动向，把各国的法律判决收集起来，法国的讨论太多，几十个教授联合起来第一次写信向法国最高法院表示抗议，这个案件争议性太大，牵扯到侵权行为的基本概念，价值理念，这个写一个论文非常有价值，从这个案子我们可以看到，比较法的重要，判例的重要，解释方法的重要，我们学习法律有更多的考虑。
主持人 张新宝：王老师接近70岁了，给我们做了这么长时间的报告，今天的报告会马上要结束了，下面我们以热烈的掌声再次感谢王老师的报告！