其自由。”第三条规定：“臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚。”第六条规定“臣民之财产及居住，无故不加侵扰。”第七条规定“臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳”等等。这些规定，在一定意义上带有近代立宪主义的某些气息。尽管其当时的称谓是“臣民”而不是“公民”，尽管其规定的基本权利的内容还是比较空泛，范围也比较狭窄，而且还是规定在“附录”中，但从历史的观点看，这些内容都是对公民基本权利的某种“确认”，使基本权利获得一定程度上的保障。
1923年1月11日，在宪法起草委员会第54次会议讨论“生计章”草案时，宪法会议成员林长民即提到了“基本权”和“基本权利”的概念。他指出，国家必须设法限制个人的财产权和经济自由权，他认为“盖能破坏人生来基本权者，一为财产，一为营业，一为一为私人自由买卖交易。如对此等不加以注意，势必造成资本阶级，足以破坏人生基本权利。”[39] 1923年4月17日，宪法起草委员会通过“生计章”草案，在草案说明书中，林长民再一次提到了“基本权利”的概念，并提出生存权是“人生基本权利”。 [40]这或许是我国第一次提及“基本权利”概念的官方文书。
在20世纪30年代后出现的一些民间宪法草案中也出现不同形式和意义上的“基本权利”的表述，如薛毓津所拟的“中华民国宪法草案”第一编的名称是“中华民国人民之基本权基本权利与经济权利”，在第三章人民之基本权利中具体规定了个人权利、家庭、集会结社、公权与公职、宗教、教育、幼权等。王宠惠的《中华民国宪法草案》第二章是国民，在列举国民行使的基本权利后，他特别提到了“规定”这些内容的意义，认为“本条将国民最重要及最易受行政侵犯，或为立法机关摇动之自由，载诸宪法，以为民权之保障，此为成文宪法之通例”。[41]
在20世纪30年代革命根据地的宪法性文件中，值得关注的一个事实是，在1946年10月制定的《中华民国陕甘宁边区宪法草案》（第六稿）第十六条中规定：“本宪法的列举及未列举之人民自由权利，均受宪法之保障，不得以法律或命令侵犯之”。这也许是中国宪法性文件中规定“未列举权利”保护问题的最早的表述。[42]
（三）基本权利概念形成过程中的外国法影响
从历史发展的脉络看，1949年以前基本权利概念的内涵是不确定的，与同一时期的外国宪法学中的基本权利概念相比，缺乏文化的主体性与价值内涵的完整性。在基本权利形成过程中，中国的社会结构和文化背景为基本权利的“中国化”提供了必要的思想资源，但外国基本权利理论所起的知识铺垫作用是不可忽视的。
中国宪法学的历史起点是19世纪末20世纪初[43]，旧中国宪法学经历了宪法学的“输入”与文化冲突（1902—1911）、宪法学的形成期（1911——1903年）、宪法学的成长期（1930——1949年）三个不同的阶段。在不同的历史发展时期，宪法学体系中的基本权利在中西文化的冲突与融合中选择了“中国化”的途径。外国宪法的理论提供了一定的价值上的参照，但并没有起到建构价值内涵的作用。对中国基本权利形成过程产生重要影响的国家主要有德国、日本、法国、美国等，其中产生直接影响的国家是日本。其表现是：在清末立宪时，日本宪政体制是清末立宪的主要参照系，明治宪法所体现的宪法理念成为《钦定宪法大纲》的基础；当时主张立宪的政治家和学者中多数人直接受了日本宪法思想的影响，如康有为、梁启超等人在日本系统地研究和介绍了宪法理论，而西方宪法理论又是通过日本传播的；早期
中国宪法学形成过程中的宪法学著作大部分是日本的宪法学著作，如井山毅的《各国国民公私权者》（1902）、高田早苗的《宪法讲义》（1902）、菊池学而的《宪政论》（1903）、小野幸的《国宪泛论》（1903年）、穗积八束的《宪法大意》（1903）、田中次郎的《日本宪法全书》（1905年）、伊藤博文的《日本宪法要义》（1905）等；明治宪法制定的主要参与者与国体宪法学学者的宪法思想对早期中国宪法理论产生了重要影响。20世纪2、30年代日本宪法学的主流是“国体宪法学”，模仿德国公法理论，强调国家利益与天皇的地位，在“富国强兵”理念的指导下，建立宪法体制。
据有学者考察，1895年出版的黄遵宪的《日本国志》“为近代中国输入了全新的宪政理论思想，同时也为清末的宪政改革提供了重要的借鉴。[44]他作为清政府首任驻日参赞，对日本实施明治维新后的社会变化与宪政实践进行了考察，提出了较完整的宪政理论体系。比如，通过考察自由民权运动，提出“民权”思想，认为民之权利来源有二：一曰天赋人权；二曰社会契约。其中谈到：论义理，则谓人受天地之命以生，各有自由，自主之道；论权利，则谓君民父子男女各同其权。[45]同时，他系统地提出民权的基本范畴[46]，认为自由权、平等权、参政权与结社权是民权的基本内容。从光绪皇帝最后阅读的书目中也可以看出日本宪法的影响。据统计，1908年1月29日内务部向光绪皇帝呈送的40余种书中，就有《日本宪法说明书》、《日本宪政略论》、《比较国法学》、《宪法论》、《宪法研究书》、《各国宪法大纲》等书籍；2月17日补进的书中有《日本宪政略论》等。这些书籍大部分涉及立宪方面的内容，而日本宪法方面的书籍又占据主流。[47]以日本的经验为参照系而提出的权利理论，对于中国早期的基本权利理论产生了重要影响。
自20世纪30年代后，出现了有关研究新民主主义宪政理论的成果，这些成果进一步丰富了中国宪法学体系。从20世纪30年代开始，一些进步学者介绍和研究苏联宪法上的基本权利理论，出版了一批苏联宪法的著作，如丁奇夫的《苏维埃宪法浅说》（1930年）、梁孔译的《苏联宪法解说》（1930年）、郑斌编著《社会主义新宪法》、张仲实的〈苏联宪法教程〉等。到了40年代，部分学者又引进了美国、法国等国的基本权利理论。如40年代哈佛大学法学院院长庞德作为南京国民政府司法行政部顾问，通过发表演讲、发表论文等形式，系统地介绍美国的宪政理念与基本权思想。1947年在全国司法行政检讨会上发表“近代司法的问题”、“法律教育第一次报告书”（1946）、“论中国宪法”（1946）、“比较法及历史在中国法制上应有之地位”（1947年）等[48]。在“论中国宪法”一文中庞德专门谈到人民权利之保障问题，讨论了“个人之权利与政府之职权应如何划分，其界限因时因地而不同，考历史所昭示于吾人者殊不一致，对于人民权利之规定实非易事”。他主张，中国宪法能否规定“个人对于违宪之法律向法院请求救济的权利，应视中国之环境而定”。[49]可以看出，1949年以前的中国基本权利概念与体系受到了中国传统宪法文化与外国宪法的综合影响，体现了中国基本权利文化的多样性与综合性。
三、20世纪50年代的基本权利概念
（一）基本权利概念在1954年宪法文本上的确立
1949年9月29日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》是中国宪法史上第一部具有新民主主义性质的宪法性文件，起了临时宪法的作用。《共同纲领》没有专章规定公民的基本权利，而是在第1章总纲中规定了公民的基本权利，主要有：选举权和被选举权；思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。从规定
的内容看，虽然在文本上没有直接采用“基本权利”一词，但所规定的权利都属于基本权利范畴，集中反映了政治权利与自由的基本内容。
在制定1954年宪法时，如何规定基本权利与义务是大家比较关注的问题之一。首先，1954年宪法调整了《共同纲领》的结构，即把基本权利主体由“国民”改为公民，并专章规定公民的基本权利与义务；其次，把基本权利列为第三章，置于第二章国家机构的后面。[50]再次，1953年中共中央办公厅发布的“中华人民共和国宪法草案初稿”（第一部分）和1954年宪法草案中都以“基本权利”的形式规定宪法典中的权利与义务部分。这种体例一直延续到现行宪法文本，成为中国宪法典的基本结构与特色。在1954年宪法文本中直接采用“基本权利”一词的主要原因是：（1）制宪过程中主要参考了一些人民民主国家宪法典，如苏联宪法、朝鲜宪法、蒙古宪法、罗马尼亚宪法、保加利亚宪法等，其中苏联宪法产生的影响是比较大的；（2）通过《共同纲领》的实施，社会与国家关系得到了必要的调整，需要从国家与公民关系角度，明确公民的宪法地位；（3）从宪法学的规范意义上看，从1949年以前开始出现的“权利”、“自由”、“宪法上的权利”等词汇，无法包括基本权利的基本内涵，需要以新的用语反映权利实践的要求；（4）学术界积累的有关基本权利的研究成果客观上提供了一定的可能性。
在基本权利的类型上，1954年宪法保留了《共同纲领》关于基本权利方面的规定，同时根据五年来社会发展变化的实际，增加了基本权利的内容与类型。有些条文是新增加的，如宪法规定的劳动权，劳动者的物质帮助权，休息权等。有些条文虽在《共同纲领》中有规定，但1954年宪法的表述更为规范。
（二）20世纪50年代基本权利概念
基本权利在宪法文本上确立后，学术界以文本为基础进行了基本权利概念体系化的研究工作。通过对20世纪50年代出版的专门论述基本权利的学术著作的分析，我们可以看出，基本权利一词成为学术界普遍采用的概念，初步确立了与当时历史发展实际相适应的基本权利体系，为建立中国宪法学基本权利体系奠定了基础。
在基本权利概念的表述上，有的学者试图以权利内容和重要性程度为标准，区分权利与基本权利的界限。如吴德蜂认为，“宪法上规定的基本权利是我国公民的基本权利，也就是最主要和最根本的权利，它是我国公民各种权利的法律基础，至于一般权利，则由各种法律根据宪法所制定的原则来规定。”[51]在这里，他实际上提出了判断基本权利的标准，即对公民个人来说“最重要和最根本的权利”，但具体如何确定“最重要和最根本的”标准，书中并没有具体说明。
在基本权利属性的研究上，值得关注的一个问题是权利的主观性与客观性。根据50年代的权利理论，权利意味着公民可以，而且能够采取某种行为来获得自己的利益，这种行为的可能性包括了主观可能性与客观可能性因素。从主观可能性的角度看，主体要有实现利益的主观条件，而主观性价值的实现要有客观条件相结合，要通过国家的作用，特别是国家所提供的物质条件得到实现。把基本权利的价值形态分为主观与客观两个方面，并以客观条件来判断权利实现的社会效果是分析基本权利的一般理念，反映了宪法文本与基本权利实践之间存在的冲突。
与基本权利概念相关的另一个重要问题是，如何理解基本权利的性质，学者们的基本看法是：基本权利是国家赋予的一种权利，“是中国人民长期进行英勇奋斗的革命斗争的结果”，是革命的胜利和中国人民解放的标志[52]。有学者说得更为明确：我国宪法规定的人民权利，不是‘天赋’的，而是人民革命斗争的果实。[53]也有学者认为，“我国宪法关于公民的基本权利和义务的规定，就是用立法形式记载了人民争得的各种权利和自由，并做出了一些具体规定，来保证公民真正享受这些权利和自由”[54]。对宪法上规定基本权利的意义，有学者认为，“我国宪法上规定的公民的基本权利和义务，对每个公民都有特别重要的意义。这些权利和义务的规定，就确定了每个公民在社会生活、国家社会中的地位”[55]。辛光明确指出：我国宪法确定了我国公民的法律地位，其地位的重要标志就是规定了公民的基本权利和义务。[56]
这种对基本权利来源的认识根本上否认了基本权利的“天赋性”，只能在合法性范畴内解释基本权利，从性质上否定权利的应有状态与实有状态分类，把基本权利纳入整体阶级性的范畴之内，肯定国家政权对基本权利性质的决定性作用。这一点区别于西方国家基本权利发展过程，反映了不同的文化与政治哲学。
在哪些权利可以成为基本权利问题上，学者们主要借鉴了苏联基本权利理论，主张以国家与个人的关系和现实生活中的重要性程度来判断基本权利问题。当时的苏联宪法理论认为，“个人的法律地位最终决定于法定的权利和义务，其中宪法规定的基本的权利、自由和义务对形成个人的法律地位具有决定意义。因为这些权利、自由和义务最充分地反映了苏维埃国家与公民个人之间存在的相互照应、相互负责、互相制约的关系。”在这一理论的影响下，中国学者们通常以个人在社会生活中体现价值的程度来认识基本权利功能，并进行分类。
（三）对20世纪50 年代基本权利概念的评价
在制宪过程中如何规定基本权利概念与当时的学术研究环境有着密切的关系。在整个20世纪50年代的宪法学界，以阶级性为基本出发点分析宪法现象是基本学术倾向与学术风格。在当时的历史条件下，学者们在初创宪法学基本范畴的过程中，缺乏可借鉴的模式，在很大程度上受了苏联宪法的基本权利范畴的影响。可以说，新中国宪法学基本范畴的理论源流是前苏联宪法学，学术界主要是在前苏联宪法学理论体系的中国化方面做了必要的努力。
苏联宪法学的影响主要表现在：在学术概念上，基本上接受了苏联宪法学上的权利和基本权利概念的影响，以阶级性作为宪法分析的基本认识工具；基本权利性质与功能上，彻底否定了基本权利的价值多样性，以国家性来代替社会价值体系，使基本权利价值限定在国家意识形态之内，突出了国家的功能；在基本权利分类上，当时的分类虽不完全照搬前苏联的经验，但基本理念上，仍受其影响。前苏联对基本权利采取了分类研究方法，把公民基本权利分为社会经济权利、政治权利和人身权利，并根据基本权利存在的具体领域具体分为社会经济生活领域内的基本权利、文化领域内的基本权利、国家社会领域内的基本权利、社会政治生活领域内的基本权利、个人生活领域内和人身权利领域内的基本权利等；[57]在基本权利的具体解释上，苏联宪法学对基本权利理论产生的影响也是不可忽视的。
那么，如何客观地评价前苏联宪法学的影响？笔者认为，应采取历史的、客观的态度。如果从历史主义的眼光看，前苏联宪法学的影响以及20世纪50年代建立的基本权利理论存在着一定的客观基础与合理性。当时的中国宪法学基本权利与西方的基本权利观念既存在区别，
也存在着一定程度上的价值联系。区别点主要表现在：首先，基本权利形成的社会生态不同于西方社会，不能简单地以西方的基本权利价值来衡量中国宪法体制中的基本权利价值。西方社会的基本权利以个人为出发点，而20世纪50年代学者们思考基本权利时，往往以国家、集体为基本出发点，反映了各自的社会结构；其次，基本权利价值内涵有所区别。西方社会的基本权利主要存在于个体对抗国家权力的结构之中，具有明显的防御性质，遵循着西方社会的政治哲学。而在前苏联和20世纪50年代的中国，基本权利并不是以个体与国家权力之间的对抗为主要特征的，而是体现了相互的合作、协调为价值趋向，是一种在国家主义体制下，以“和谐与共存”为目标的概念体系；第三，在西方的基本权利概念中，国家作为实现基本权利的义务主体是明确和具体的，而在20世纪50年代的中国宪法文本和基本权利理论中，实现主体是比较模糊的，社会个体缺乏对基本权利价值的切身感受和对国家履行保护义务的监督。
当然，20世纪50年代形成的基本权利价值形态与基本权利普遍性价值之间也存在着一定程度的共同点：首先，从义务主体看，当时的学术界虽然没有明确提出“基本权利实现的义务主体是国家”的命题，但从强调基本权利实现的条件，特别是物质条件的情况看，实际存在着国家（社会）在基本权利实现过程中的责任与方式；其次，当时虽然采用了“和谐—合作”的基本权利哲学，但在具体基本权利的解释和相互关系的说明中，也在一定程度上关注了因利益不一致可能出现的矛盾（对抗），并给予了一定的理论说明；再次，从“国民”——“公民”——“人民”概念的变化看，当时的基本权利概念并没有完全放弃基本权利应具有的个体性，而力求在反映政治共同体价值的“人民”与反映个体价值的“公民”之间寻求合理的价值平衡，以实现个体的利益。
四、20世纪80年代之后的基本权利概念
由于1957年后出现的社会政治环境的变化，20世纪50年代形成的基本权利概念与体系受到政治意识形态的深刻影响，失去了进一步发展的社会基础与环境。在长达20多年的中国社会发展中，基本权利只作为宪法文本上的概念而存在，并没有转化为现实的利益关系。直至20世纪80年代后，伴随着宪法学的恢复与发展，作为学术概念的基本权利重新回到中国宪法学者的学术视野之中。
20世纪80年代初，宪法学著作中有关基本权利概念的论述与研究是比较少的。如1983年吴家麟教授主编的《宪法学》将公民的基本权利和义务设为一编，但其内容只占全书篇幅的12%。[58]当时，学术界普遍的看法是，宪法是国家的“总纲领、总章程”，强调其在经济发展、社会进步中的工具性价值，宪法学界关注了宪法总论、国家制度等方面的内容，而忽略了其在人权保障方面的终极性价值。
基本权利概念的系统化研究开始于20世纪90年代，其学术起点是基本权利概念与特别行政区居民基本权利的分析[59]，而体系化的研究则始于2000年以后。2000年后基本权利研究呈现了专题化、理论化与体系化的趋势。随着国外宪法学理论的大量借鉴与吸收，美国、德国、日本等国家的基本权利理论与相关的判例通过翻译等形式影响了我国宪法学界。
2001年最高法院作出“齐玉苓”一案的司法解释后，围绕基本权利概念与效力、宪法与私法、教育权的宪法救济、宪法与司法关系等问题引发了学术争议。但值得我们反思的问题是，当宪政、宪法、自由、权利等词汇成为大众化话语的时候，我们似乎只是描述其语言本身的