法律和政策对物业管理行为的规范与指引
梁和大
Liangheda@yahoo.cn
物业管理因其矛盾多、纠纷多、引起群体事件多成为社会问题的焦点。法律做为社会关系和利益的平衡器，必然要对物业管理各方的行为加以调整和规范。而政策做为我国法律制度的前奏和其具有的灵活性，对一段时期的一定的社会活动做出必要的指引，待时机成熟时制定为法律，最终实现依法治国的目的。物业管理服务活动自一九八一年引入我国后，先后历经自行其事、行政管理、法律规范三个阶段，特别是二00七年?物权法?的颁布和实施，首次在我国民法系统中明确创设了“建筑物区分所有权”法律制度，为区分所有建筑物中的各种权益的归属、使用、管理和业主相互关系进行了规范。使我国的物业管理活动真正进入了法治阶段。（二00三年颁布和实施的?物业管理条例?［以下简称“条例”］只是对物业管理活动的行为进行规范，还没有从财产权属角度规定各方的权利义务以及?条例?也仅仅是由国务院制定的行政法规还未达到法律层面。物业管理的法治阶段的界线还是以?物权法?的颁布实施为好。当然，从建设部制定行政规章?城市新建住宅小区管理办法?到各地制定“物业管理”的地方法规，都是向法治化迈步，其对“物业管理”走上法治之路的意义不可否认和低估。但这些规章、地方法规包括行政法规都由于其法阶地位限制，无法规定财产所有权问题，所以其也只
能规定具体的管理行为规范而不能说明或规定管理行为的权属来源依据，也因此为今天的物业管理纠纷埋下了伏笔和隐患）。当然，每一部新法律的出台，因社会各方利益不同，纷纷从各自利益出发去解读和利用，初期阶段反而显得纠纷不减反增也不足为怪。待各方对一部法律的理解逐渐趋于一致，（当然还包括配套的规范的完善）纠纷就会相对减少，因为此时大家对各自行为所可能产生的法律后果的预见己基本趋同。
?物权法?出台后不仅?物业管理条例?将与?物权法?冲突之处做了修改重新颁布，相应有关的行政规章、各地方法规也纷纷随之做出修改或正在修改。一批与之配套的新行政法规、行政规章也随之出台并且最高人民法院也于今年颁布并予十月一日正式实施了?关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释?和?关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释?两部司法解释（以下简称“两个司法解释”）。本文以?物权法?为基本依据，对近期出台或修改的涉及物业管理服务的法律规范做一解读并对物业管理、服务的主要矛盾、纠纷的成因和解决之道及政策指引进行探索。 物业管理法律关系的主体和客体
我国大陆对物业管理概念的理解一贯比较粗泛化，包括以中物协为主编辑的注册物业管理师教材中不仅把设施管理、资产管理、区分所有建筑物管理混为一体，而且把属于金融业的信托管
理也一起打包成“物业管理”。而?条例?只是针对一种模式（也仅是针对区分所有建筑）下的定义，且由于当时建筑物区分所有权并未立法，?条例?所称的“物业管理”就更给人一种包括对所有建筑管理的法定定义的概念。实际上无论从管理职能、法律适用、还是国际行业分类看，除了都是商业化运做之外，完全属于不同的法律关系。应该说我国现在的物业管理法律关系所指的就是建筑物区分所有权关系。?物权法?明确了建筑物区分所有权所指的共同管理权（我们一般说的物业管理）的主体是（全体）业主，即建筑物区分所有权人，客体是区分所有建筑物的共有部分。这在物权法第六章中己规定的非常清楚。从整个第六章十四条看，除第七十条规定建筑物区分所有权的构成，七十一条规定专有部分的所有权，从七十二条到八十三条全部是关于共有部分的界定和管理的规定。就是七十一条，业主对专有部分享有完整的所有权但重点也强调规定在行使专有所有权时“不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”即对专有所有权行使的限制。这种限制的原因，也是由于区分所有权人共有关系的联系，即相互间存在公共关系。维系这种公共关系，需要每一个区分所有权人具有公共意识。应该说，缺乏公共意识价值观念是物业管理纠纷多发和产生的深层次原因之一。
一、物业管理法律关系 （一）、物业管理的主体 1.主体的确认
除?条例?规定的业主就是房屋所有权人外，“两个司法解释”增加了对尚未取得法定业主身份但己符合相应条件，而应在物业管理中行使共同管理权利义务的准业主的认定，即（1） 基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，（2）已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。
理解：可以认定为业主一是注意可以认定的两个条件以合法为前提即合法买卖（民事法律行为均为合法行为）、合法占有；二是这种认定只适用于一手买房人，不适用于二手买房人；三是这
种对业主的认定只适用于行使共同管理权和履行共同管理义务。 实务：该条规定对物业服务企业的意义在于准业主不能以未取得房屋所有权证书抗辩而不履行共同管理义务。当然，也无权据此否认其共同管理的权利。 2.主体的地位
根据?物权法?的规定行使物业管理权的是业主，但因管理的对象是业主区分共有部分，故此具体说行使管理权的应为“全体业主”。共同管理必须以降低成本、提高效率为目标，以强制参与、民主决策为原则。故此，每一个业主都必须也有权行使共同
管理权。?物权法?和“两个司法解释”对行使共同管理权有以下几个新规定：
（1）行使的组织形式不限于业主大会，法律要求是“共同决定”即可。相对于业主大会必须是一物业管理区域的全体业主，对于需要一栋建筑或一栋建筑的部分共同决定事项更具灵活性。此外，也为采取其他组织形式开辟了通道。
（2）明确共同管理权的范围为:（共同决定事项） （a）制定和修改业主大会议事规则；
（b）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约； （c）选举业主委员会或者更换业主委员会成员； （d）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人； （e）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金； （f）改建、重建建筑物及其附属设施； （g）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 司法解释进一步明确： （h）改变共有部分的用途、 （i）利用共有部分从事经营性活动、 （j）处分共有部分，
（k）以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主