同一债权，既有债务人本身提供的物权抵押担保，又有保证时，适用《担保法》第二十
八条的规定。
同一债权，既有第三人提供的物权抵押担保，又有保证时，适用最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定。债权人、抵押人、保证人对担保债权行
使顺序另有约定的应依约定。
26.保证人承担担保责任后，是否需要另行起诉追偿债务？
在判决书中担保人的追偿权已被确定，追偿数额和追偿对象明确、具体情形下，担保人承担担保责任后，可根据具体给付情况，依据生效判决直接向债务人或其他担保人行使其追偿权，无须另行提起诉讼。已经提起诉讼的当事人经劝告不撤诉的，受诉法院应裁定驳回其
起诉。
27.为分期履行债务提供担保的，保证期间如何起算？
为分期履行债务提供担保的，保证期间应当从最后一笔主债务履行期届满之日起开始计
算，当事人另有约定的除外。 五、保险法律制度中的实务问题
28.《保险法》第十八条中“责任免除条款”的范围？
包括《保险法》第十九条第（四）项“责任免除”，即通常所称的“除外责任”条款，以及保险合同中所有不因投保人、被保险人或受益人未履行法定或约定义务而免除保险人责任的
条款。
29.投保人、被保险人或受益人涉嫌犯罪但已死亡，没有生效裁判文书认定其构成犯罪
的，是否适用保险合同中“违法犯罪行为”责任免除条款？ 同时符合下列条件的，应适用“违法犯罪行为”责任免除条款：
（1）有充分的直接证据证明保险当事人是犯罪行为参与人，其行为触犯了刑事法律法
规，即具有明显的犯罪嫌疑；
（2）涉嫌参与的犯罪行为是故意犯罪行为； （3）涉嫌参与的犯罪行为与保险事故的发生有因果关系。
30.保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务的，保险人是否
承担保险责任？
保险事故发生后，保险人不能仅以投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务为由
不承担保险责任。
保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人未依约或法律规定履行及时通知义务，导致保险人无法核实保险事故的性质、原因和损失程度等，以及是否属于免责范围无法确定的，
投保人、被保险人或受益人要承担不利的法律后果。
31.投保人在病历中对其病情的“主诉”，能否作为证明其投保时隐瞒病史的证据使用？
答：医院病历中，投保人对自己病情的“主诉”内容记载明确的，包括病症、患病时间等，
可以作为证据使用。
32.投保人故意或者过失未履行如实告知义务，在法律后果上是否一样？
投保人故意不履行如实告知义务，保险事故未发生时，保险人有权解除合同；保险事故发生后，保险人不承担保险责任，并有权解除合同。保险人解除合同的，不退还保险费。 投保人过失不履行如实告知义务，未告知事项影响保险人决定承保与否、费率高低的，保险事故未发生时，保险人有权解除合同。未告知事项对保险事故的发生有严重影响的，保
险人不承担保险责任，并有权解除合同。保险人解除合同的，可以退还保险费。 33.投保人未经被保险人或受益人同意，是否可以转让或质押人寿保险单？ 依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，投保人和被保险人不是同一人
时，未经被保险人书面同意，投保人将保险单转让或质押的行为应认定无效。 非依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，投保人和被保险人不是同一人
时，未经被保险人同意，投保人将保险单转让或质押的行为应认定无效。
34.商业医疗费用类保险是否适用损失补偿原则？
人身保险所属的健康保险、意外伤害保险中关于医疗费用的保险，不适用损失补偿原则。
保险合同另有约定的除外。
35.责任保险中，第三者对保险人是否享有直接赔偿请求权？
责任保险中，第三者对保险人不享有直接赔偿请求权。但法律规定或者保险合同约定第
三者对保险人享有直接赔偿请求权的除外。
36.责任保险中，被保险人对第三者尚未实际赔偿时，是否可以获得保险赔偿？ 被保险人的赔偿责任已为法院生效裁判文书所确认，或已为保险人、被保险人和第三者之间的协议所约定的，即使尚未实际付出，被保险人亦可起诉保险人，获得保险赔偿。 被保险人的赔偿责任未被法院生效裁判文书所认定，或未被保险人、被保险人和第三者
之间的协议所约定的，被保险人起诉保险人要求保险赔偿的，法院不予支持。
37.保险标的实际修复费用高于保险人定损金额的，如何处理？
保险标的实际修复费用高于保险人定损金额，保险合同双方当事人协商不成的，保险人
应该根据实际修复费用理赔，但实际修复费用明显不合理的除外。
六、票据法律制度中的实务问题
38.持票人与出票人之间不存在票据基础关系，持票人也未直接向出票人支付对价，出
票人是否承担票据责任？
在不适用票据无因性原则例外情形和“恶意抗辩”情形的前提下，即使持票人与出票人之间不存在票据基础关系，持票人也未直接向出票人支付对价，只要持票人与出票人之间的票
据关系合法有效，持票人就依法享有票据权利，出票人应当承担票据责任。 39.票据行为是发生在票据转让后，是否影响金额空白支票的效力？
票据行为人对于金额空白的授权，只应当约束直接授受票据的双方当事人，也就是票据
的直接前手后手。
支票已经转让，金额填写齐全且无瑕疵，无论出票人或者其他票据行为人是否授权补记，在持票人是善意持票人的前提下，应当认定支票有效，票据义务人应当按照支票文义履行票
据义务。
40.对印鉴不符的支票，效力如何认定？
“印鉴不符”的支票，出票人签章不具有票据法上的效力，可以作为银行拒绝付款、不履
行付款义务的理由之一。
对于其他票据当事人，只要签章真实，支票仍然有效，持票人可以向出票人或者其他票
据义务人行使追索权。
41.票据关系与基础关系是否合并审理？
持票人以票据关系作为诉因，票据债务人以基础关系作为抗辩的情形下，票据关系与基
础关系应合并审理，不应要求票据债务人以基础关系另行提起反诉。
票据债务人没有针对基础关系提出抗辩的，法院可以不主动合并审理票据基础关系，但可以把基础关系作为认定票据关系、票据权利是否存在、是否应当予以保护的事实证据。 当事人把票据关系和基础关系在诉讼请求中一并主张的，法官应当行使释明权，要求当
事人明确其诉讼请求是票据关系纠纷，还是基础合同关系纠纷。
42.票据利益偿还请求权的性质，如何保护？
票据利益偿还请求权既不是票据权利，也不是一般的民事权利，是票据法规定唯一得到
特殊保护的“票据法上的非票据权利”。
对于利益偿还请求权的保护，必须由当事人主张，法院一般不主动审理。 对于利益返还请求权的行使、转让、消灭等问题，票据法律有规定的，优先适用票据法
律的规定。
43.没有填写“出票日期”的票据是否有效？
出票人出票时没有填写出票日期的，一般应当认定票据无效，但在持票人正当、善意持有票据的前提下，已经填写出票日期的，应当适用票据文义性原则，以票面记载内容为准，
认定票据有效，不考虑出票人是否填写出票日期以及不填写出票日期的原因。 44.持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规定，向出票人主张
支票金额2％的赔偿金，是否支持？
持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规定，向出票人主张支票
金额2％赔偿金的，法院不应予以支持。 七、其他方面的法律实务问题
45.合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院应当按照何种标准计算？ 合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院可以参照中国人民银行于2003年12月10日发布的银发[2003]251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，在确定的利息水平基础上加收30%-50%，确定逾期付款违约金。中国人民银行有新规定的，
参照新规定。
46.建筑行业中的挂靠经营行为是否无效？
建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效： （1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资
质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；
（2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者
结算。
47.在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠
者是否承担民事责任？
合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担
责任，被挂靠者承担补充的民事责任。
合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。 在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。
48.农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包时，未经乡（镇）政府的
批准，是否影响合同的效力？
农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，在一审法庭辩论终结前仍未
报经乡（镇）政府批准的，应认定承包合同未生效。 发包人是将承包合同报经乡（镇）政府批准的义务人。
49.零售商与供货商关于收取进店费、节庆费用约定条款的效力如何认定？ 对零售商与供应商之间关于进店费、节庆费用等约定条款的效力，应当参照《北京市商业零售企业进货交易行为规范》、《零售商供应商公平交易管理办法》等相关行业规定进行
认定。
50.破产程序中，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，法院应如
何处理？
破产程序中，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，法院尚未立案
受理时，不予受理。已经立案受理的，应当裁定驳回破产申请。
已经裁定宣告债务人破产的，如果被转移的财产不影响宣告债务人破产，法院应将涉嫌犯罪部分的情况和材料移送相关国家机关处理，移送不影响破产程序进行，破产案件继续审理；追回的赃款作为破产财产分配，尚未追回的赃款等待追回后追加分配。反之，应首先通
过审判监督程序撤销宣告破产的裁定，然后再裁定驳回债务人破产申请。
51.破产程序中，对破产企业出租的房屋土地如何处理？
破产企业出租的房屋土地无租赁期限的，可以随时解除租赁合同，但应留给承租人合理
的时间。
破产企业出租的房屋土地有租赁期限但未到期的，应区别情况处理：
（1）如果承租人的各项财产情况表明可以继续使用，且该位置适于承租人发展的，则可以考虑继续履行租赁合同。继续履行的，拍卖时应向竞拍人做出说明，适用买卖不破租赁
的原则。
（2）如果该地点作其他开发更有价值，解除合同更有利于财产变现的，应解除合同。
解除合同的补偿属于共益债权性质，在解除合同时向承租人优先支付。
八、附则
52.本问题解答作为“指导意见”自下发之日起在北京市法院范围内施行。
下发之日尚未审结的一、二审案件适用本指导意见；下发之日案件已经终审，当事人申
请再审或者按照审判监督程序提起再审的案件，不适用本指导意见。
关于《北京市高级人民法院审理
民商事案件若干问题的解答之五（试行）》的说明
随着我国市场经济的不断发展，经济体制改革进程的不断推进，人民群众维权意识的不断增强，北京市法院受理的民商事案件数量也在持续上升，上亿元标的案件屡见不鲜，当事人主体众多，纠纷结构多样，案件类型复杂；调整民商事主体的法律制度在不断完善的同时，还有一个需要各民商事主体、有权机关正确理解、适用的过程；而且无庸讳言的是，法律制度往往滞后于社会、经济的发展。凡此种种，使得我们在审理民商事案件中遇到的法律难点、盲点日益突出，疑难问题层出不穷，解决不好，将会影响裁判尺度的统一、民商事审判质量和效率的提高、“司法为民”服务宗旨的实现。为在现有条件下更好完成审判任务，我们成立了课题组，从北京市法院民商事审判的实践出发，对3年来相关疑难法律实务问题进行了专题研究，并形成了《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（以下简称解答之五）。需要指出的是，2007年民二庭将对全市法院适用公司法的情况进行专项调研，在相关案件大检查的基础上形成调研报告和指导意见，故解答之五未涉及适用公司法中的一些疑难问题。以下是对解答之五所涉及问题理解和适用所作的简要说明。 （一）诉讼程序中的问题
问题解答1．这关系到案件的管辖法院问题。《民事诉讼法》第 二十二条第二款规定：“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”。最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 4条规定，“法人的住所地是指法人的主要营业地或主要办事机构所在地”。根据工商登记的要求，法人在设立时其住所应当是其主要经营场所，因此，在一般情况下，营业执照登记的地址为法人住所地。但是在工商登记地与实际营业地或办事机构所在地相分离的情况下，法院应以最终确认的实