——以重庆法霖律师事务所诉重庆市保险行业协会案为视角
一、案情介绍
原告：重庆法霖律师事务所
被告：重庆市保险行业协会
案由：垄断纠纷
原告重庆法霖律师事务所诉称，原告别克君越牌小轿车渝A.U7102号，向中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市高新支公司投保了机动车辆综合险2008版，保单号：ACHQ910ZH808B000155D，缴纳保险费3282.79元；现了解到被告制定了《重庆市机动车辆保险行业自律公约（二次修订）》和《机动车辆保险行业自律公约实施细则》，规定“各财产保险机构必须严格执行重庆市机动车辆保险行业市场指导费率”，而该费率为“重庆市保险行业协会机动车辆保险专业委员会2006年第八次全体（扩大）会议所决定的《重庆市机动车辆保险行业市场指导费率》”，并制定了详细的实施办法及严厉的违约处罚措施等，收取了保证金并严格执行，垄断了保险费市场价格，限制了自由竞争，造成原告等投保人的保险费损失。原告认为重庆市保险行业协会的自律公约属《中华人民共和国反垄断法》第三条和第十三条规定禁止的“垄断协议”，遂提起诉讼，要求：一、依法确认被告自律公约属“垄断协议”无效，判决被告赔偿原告保险费损失一元；二、由被告承担本案诉讼费用及证据保全费用1000元。
被告认为，原告的的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不能成立，提出了如下具体意见：（1）被告重庆市保险行业协会系依法成立，不具有垄断地位和营利性；《自律公约》是对保险公司合法、正当竞争行为的自律，无保险公司通过《自律公约》实现超过合理利润的“垄断利益”，或限制了保险业的正当竞争，不构成垄断。（2）原告的投保和签订保险合同行为均发生在《反垄断法》实施以前，且该保险合同并没有受到《自律公约》的约束，而且原告已经实际享受了70%的最大优惠，根本不存在因《自律公约》而受到任何侵权损失的事实。（3）《重庆市机动车辆保险行业自律公约》（第三次修订）及《实施细则》已于2008年8月11日，经各在渝财产保险公司审议通过，与2008年9月9日正式实施； （4）从金融行业的特殊性看，金融产品本身不同于一般商品，该案件判决结果极有可能对我市乃至全国保险行业造成重大影响。
在案件开庭之前，原告重庆法霖律师事务所向法院提交了撤诉申请书，原告提出：被告在以第一次举证时提交了《重庆市机动车辆保险行业自律公约（二次修订）》及其《机动车辆保险行业自律公约实施细则》，在12月3日交换证据时补充了证据《重庆市机动车辆保险行业自律公约（三次修订）》及其《机动车辆保险行业自律公约实施细则》（2008年8月修订）；原告认为“三次修订”公约对“二次修订”公约做了重大修订，修正了《二次公约》第14条、《实施细则》第17条，经修正后的条款不再有违反《反垄断法》的内容；遂提出撤诉申请。合议庭评议后准许了原告的撤诉申请。
二、案件引发的问题及其评析
上述发垄断案件作为《反垄断法》实施后重庆市发生的第一案，在受到巨大关注的同时，案件本身也有许多问题亟需解决，虽然案件以原告撤诉的方式结案，但问题确实还有探讨和研究的必要。
（一）立案案由的确定
根据最高人民法院的通知要求：“受理当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合民事诉讼法第一百零八条和反垄断法规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判。”但是，案件本身的诉讼标的并不大，本案中原告起诉被告赔偿仅仅一元钱，是否构成《反垄断法》第五十条规定的因为垄断行为给他人造成的损失存有争议，那么案由如何确定？
《反垄断法》第十三条规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其它协同行为。”可以说，笔者认为，《反垄断法》的出台为普通消费者对抗处于绝对优势地位的行业提供了依据，只要原告起诉被告的行为属于垄断，或者起诉被告制定的某些规定、条款属于“垄断协议”，那么案件案由就应该定位为垄断纠纷。
本案中原告的诉讼请求第一项为确认被告自律公约属“垄断协议”无效，被告又是一个行业协会，所以本案是属于典型的垄断纠纷案件。
（二）适格原告的确定
适格的原告，也就是谁可以作为案件的原告。消费者和间接购买者等能否提起反垄断民事诉讼以及能够提起诉讼的经营者的范围和条件是什么？《反垄断法》的立法宗旨是保护竞争，而不是保护消费者，虽然维护了良好的竞争秩序最终会使消费者受益。但是就垄断纠纷案件来说，如果任何消费者可以对企业或整个行业协会提起涉嫌垄断诉讼，那么将会影响企业或行业的发展；而如果否定消费者的起诉资格，那么则对消费者的权益保护不利。这就涉及到一个尺度的把握问题。
笔者认为，由于我国的《反垄断法》刚刚实施不久，反垄断立法比西方很多国家要晚很多，我国以前没有规制“垄断行为”的法律规定，所以规制垄断行为的经验相对匮乏。在当前这种情况下，不应过分严格地对起诉者的资格做出限制，只有原告的起诉符合民事诉讼法的规定，不管其是作为个人的消费者还是作为竞争者的企业，都应该赋予其起诉资格。
（三）责任承担方式的确定
法院除了可以给予受害人《反垄断法》上的损害赔偿救济以外，被告还有没有其他责任承担方式？如何给予禁令、确认协议无效，以及如何具体适用这些民事救济，包括损害赔偿如何计算等等。
根据国外制止反垄断经验，对原告的救济不能过大过宽，因为过大过宽的救济会打击有效率的行为，但是救济手段应当足以制止反竞争的具体行为并且弥补受害人之损失。笔者认为，这也应当作为我国反垄断案件中被告责任承担方式的原则。
三、对案件的重新审视
如果说此案以原告撤诉的方式结案是一个皆大欢喜的结果，那么对此案件的审理也应该划上句号。撇开此案不说，因为以后法院还有可能遇到越来越多的垄断纠纷案件。如果原告不撤诉，那么法院应该怎么做，法院自身会不会收到来自外部的压力？
纵观美国和欧盟，美国和欧盟的反垄断执法机关是有准司法性质的机关，该机关被定位为：（1）在立法上明确规定为独立的执法机关；（2）赋予该机关具有独立开展执法活动的职权，其依法行使职权，不受其他任何机关或首长的干涉；（3）其组成人员的身份受到法律的特殊保障，非法定事由并非经法定程序不受免职；（4）其在执行职务时保持高度的中立，不受各种利益集团的干扰和影响。美国和欧盟的反垄断执法机关由于其独立性在遏制垄断方面发挥了重大作用。
根据我国《反垄断法》的立法精神，我国规制垄断行为是行政和司法二者并行的模式，反垄断执法机构的决定不是终局性的，当事人对其裁决不服的，可以在法定的期限内寻求行政救济司法救济。表面上看司法有权规制垄断行为并且具有终极效力，虽然“司法独立”一直是法院工作的原则，但是由于我国法院不具有象欧盟或美国反垄断执法机关那样的超然地位，再加上垄断纠纷案件往往牵涉的利益关系很多很复杂，那么法官在审理反垄断案件时就有了不小的压力。那么把中级以上人民法院作为垄断纠纷案件的管辖法院是不是合适？怎么实现《反垄断法》的立法宗旨，最大限度地发挥司法在规制垄断行为中的作用？怎么样把反垄断执法机构的调查与法院的审判有机结合起来，这都是需要调研的问题。
规制垄断行为，对“垄断协议”说不，这注定是个比较艰难的过程。但是，我们依然相信“实现法治的过程是一个权利主张的过程”，因为权利只有在每一个社会成员的心中都生长起来时，它才能不断向理想中的法定权利之目标大踏步地迈进。（重庆市第五中级人民法院·赵克）
[百度垄断案]北京首起反垄断诉讼案宣判 界定“相关市场”概念
作者： 周波 发布时间： 2009-12-18
中国法院网讯 12月18日上午，北京市第一中级人民法院公开开庭宣判了原告唐山市人人信息服务有限公司（简称唐山人人公司）诉被告北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）垄断纠纷案，判决驳回原告唐山市人人信息服务有限公司的诉讼请求。本案是《反垄断法》正式实施后北京法院作出判决的第一起案件。本案的裁判不仅给出了“相关市场”和“市场支配地位”的界定方法，而且对如何认定“滥用市场支配地位的行为”进行了有益探索，因而有着深远的意义。
原告唐山人人公司诉称，由于其降低了对百度搜索竞价排名的投入，被告即对全民医药网（www.qmyyw.com）在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。而被告这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的网站进行屏蔽的行为，违反了我国《反垄断法》的规定，构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易的行为。故请求法院判令被告赔偿原告经济损失1106000元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。
被告百度公司辩称，被告确实对原告所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是原告的网站设置了大量垃圾外链、搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。但是，该项处罚措施针对的仅仅是百度搜索中的自然排名结果，与原告所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响原告竞价排名的结果。其
次，原告称被告具有《反垄断法》所称的市场支配地位缺乏事实依据。被告提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。因此，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 四川法典律师事务所
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法院经审理认为，首先，认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地位的新闻报道，未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据的证据能够使本院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析，因此原告未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位。
其次，《反垄断法》并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济，从而占据一定的市场支配地位，《反垄断法》禁止的是占据市场支配地位的企业所实施的，能够影响市场结构，破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实施的行为具有正当理由，也没有产生破坏市场竞争秩序的后果，即不构成《反垄断法》所禁止的滥用行为。本案中，被告虽然对全民医药网的自然排名结果实施了减少收录数量的技术措施，但其行为是对全民医药网存在“垃圾外链”行为进行的处罚。被告在其网站的相关页面上向社会公众公布了百度搜索引擎的算法规则及针对作弊行为的处罚方式，原告完全有途径了解百度搜索反对网站设置“垃圾外链”的行为，并会对这种行为实施处罚。而且，其处罚措施针对的是所有设置了“垃圾外链”的被搜索网站而非单独指向全民医药网。庭审过程中，原告也承认其经营的全民医药网确实存在“垃圾外链”。上述反作弊机制的实施是为了使搜索结果更为真实和可靠，从而保证广大搜索引擎用户的利益，同时，现有证据亦无法证明被告采取的上述措施对原告而言存在歧视性或者胁迫性，故被告基于全民医药网存在大量“垃圾外链”的事实而对其实施了减少自然排名部分收录数量的技术措施是正当的，不构成滥用市场支配地位的行为。
综上，原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，我院依据《民事诉讼法》第六十四条、《反垄断法》第十七条第（四）项及第五十条之规定，判决驳回了原告的全部诉讼请求。 宣判后，双方当事人未当庭表示是否上诉。
宣判结束后，该案承办法官佟姝接受了记者采访，并针对“相关市场”概念、为何没有认定百度具有中国搜索引擎市场支配地位等问题回答了记者提问。
对于记者提出的“相关市场”概念问题，佟姝法官回答到，相关市场是《反垄断法》中一个非常重要和基础性的概念，在对任何垄断行为进行讨论之前，都要首先定义“相关市场”。这里的“相关市场”与我们通常所说的包含形形色色各类商品和服务的“市场”不是同一个概念，“相关市场”是指经营者在一定时期内就某种商品或者服务进行竞争的范围，在这一范围之内，经营者提供的商品或者服务具有替代性，并存在着竞争关系。
对于判决中没有认定百度具有“中国搜索引擎市场”支配地位的原因，佟姝法官解释，本案中原告对被告是否具有市场支配地位负有举证责任，而根据原告所提供的证据来看，我们认为不具有证明被告具有市场支配地位的证明力，所以，我们对百度在本案中是否具有市场支配地位认定的基础是原告所提供的证据。此外，公众所提到的“使用率高”、“知名度高”等等概念与《反垄断法》所称的“市场支配地位”不
是一个概念，后者一般要通过严密的经济分析的过程才能够予以确定。
佟姝法官还就此案与其他正在审理的反垄断案件相比，所具有的特殊之处进行了说明。她表示本案的特殊之处在于承办法官在案件的审理过程中要面临法律与技术的双重挑战，在对《反垄断法》中相关法律问题进行研究的同时，我们还要对案件当中所涉及的与互联网技术有关的，比如搜索引擎的工作机制问题、反作弊措施的实施等问题进行分析，法律问题与技术问题的密切结合是本案中的亮点，当然也在一定程度上增加了我们的审理难度。
从经济学的角度或者从经营者的角度看，市场一般指经营者销售产品的场所。更简单地说，是指它们所处的行业。然而，反垄断法中的市场则是指相关市场（relevant market）。我国反垄断法草案把它称为“特定市场”。
一、相关市场概述
相关市场即指与具体案件有关系的市场。即在具体案件中，竞争关系或者限制竞争行为发生在这个市场上。这个市场的大小或者范围是可以界定的。在界定一个相关市场或者确定一个相关市场的范围时，需要考虑两个因素：第一是相关的产品生产，即在具体案件中，被告的产品或者服务与那些产品或者服务存在竞争关系。这在事实上是为了确定，被告与那些企业存在竞争关系。第二是相关地域市场，即被告销售其产品或者服务的地理范围。也即是说，在这个地域范围内，相关的产品或者服务存在着竞争。
相关市场是美国反托拉斯法的判例法发展起来的理论。美国最高法院1962年在布朗鞋一案中关于相关市场的界定，已成为这方面的经典案例，[1]对各国反垄断法的理论和实践有着重要的指导意义。可以说，任何反垄断法都必须有界定相关市场的方法，否则很多案件就没法审理。因为界定相关市场对认定企业的市场地位以及进而认定企业市场行为的性质有着极其重要的意义，市场经济国家的企业和律师非常关注本国反垄断法在界定相关市场方面的法律观点和技术。为了提高执法的透明度，有些国家或地区还颁布了反垄断执法机关关于界定相关市场的程序以及界定市场的标准和证据，如欧共体委员会1997年12月发布的《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》。[2]
通告指出，提高透明度有助于企业更好地预见委员会在具体案件中关注竞争问题的可能性，从而当它们在准备企业并购、建立合营企业或者订立某种协议时，能够考虑这种可能性。此外，通过这个通告，人们还可以更好地了解那些证据或者信息对于界定市场是重要的。[3]为了使市场界定规范化、科学化和客观化，委员会在这个通告中还提出界定相关市场的方法，提出要使用经济学和计量经济学界定产品市场和地域市场，明确地将经济分析法引入了欧共体竞争法。
对反垄断案件中的当事人来说，界定相关市场对其在案件中的胜负有着重要的意义，甚至是决定性的意义。在1956年美国政府指控杜邦公司垄断玻璃纸生产一案中，因为玻璃纸为杜邦公司独家生产和销售，政府认定该公司在玻璃纸产品市场上占有百分之百的市