关键词：反垄断法；执行机构；反垄断委员会
1引言
反垄断法在西方市场经济国家被称为“经济宪法”或者“经济基本法”，目前世界上已有近90个国家制定了反垄断法。2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了《反垄断法》，该法案将自2008年8月1日起施行。
《反垄断法》第一章第一条即表明了该法的立法目的：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”作为保护市场竞争、维护市场竞争秩序、充分发挥市场配置资源基础性作用的重要法律制度，《反垄断法》的出台对中国经济将产生重要影响。
2中国反垄断执行机构的设置及存在的问题
《反垄断法》第九条和第十条规定了中国反垄断法执行机构的设置。国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（1）研究拟订有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（3）制定、发布反垄断指南；（4）协调反垄断行政执法工作。
设立反垄断委员会，带来的好处是潜在的，而其弊端则是现实的。
（1）尽管国内外理论界对于反垄断机构是否属于监管机构一直存在一些争论，但毫无疑问的是，反垄断机构所从事的是一种执法活动。对于监管机构和执法机构而言，最为基本的要求是独立、公正，严格依法行政，不受其他因素的影响。在这一点上，执法机构不同于宏观政策机构（如国务院证券委）或者政策咨询机构（如央行货币政策委员会），对于后者的基本要求是多元、协商、妥协与利益平衡，并在此基础上做出决策或提出建议。反垄断法制定以后，剩下的就是严格执法，不存在再进行反复妥协、协调的必要，也不应该在严格执法的过程中掺入太多的政策考量，影响法律的统一实施。
（2）按照惯例，国务院议事协调机构应该有具体的工作承担部门，并且，通常都只有一家工作承担部门（国家国防动员委员会的工作承担部门最多，分别是发改委、总参谋部、总后勤部）。在反垄断法维持分散执法的格局下，国务院主要的反垄断执法机构至少有三家（发改委、商务部、工商总局）或者四家（前述三家加上国资委），另外还有一批行业监管机构也承担反垄断法的执法职能。因此，未来的反垄断执法将会是一种3+x或者4+x局面，在这种格局下，如何确定反垄断委员会的工作承担部门，本身就是一个很大的挑战，会引起许多争议与争执。
（3）根据反垄断法的规定，反垄断委员会缺少实质性的权力，尤其是规则制定权，只能起协调作用。同时，由于权责划分不清，反垄断执法机构与行业监管机构对于各自管辖权边缘地带的新问题，也难有制定规则的积极性。因此，可以预见，对于反垄断领域的新问题，整个执法体制必然陷入被动的应急反应模式，很难预先通过规则提供明确的指引，其结果是全社会需要为这种不确定性支付额外的成本。
3西方国家反垄断执行机构的设置及其比较
目前,关于反垄断的执行机构有三种模式:二元主管机关与法院协调运作型;主管机构、顾问机构与法院协调运作型;单一专门机构与法院协调运作型。
所谓二元主管机关与法院协调运作型是指在一国内部设置有两种主管反垄断法执行德行政机关或准司法机关，这两种机关与法院在执行反垄断法上既分工又合作，推动反垄断工作的协调进行。这种设置实际上存在一个三角关系，即：两种主管机关之间的相互关系;第一种主管机关与法院的相互关系；第二种主管机关与法院的相互关系。这一类型可以在分为两种具体情形，即以美国为典型的平行式二元主管机关与法院协调运作型和以法国为典型的非平行式二元主管机关与法院协调运作型。 世界上采纳由主管机构、顾问机构和法院构成反垄断法执行机构组合模式的典型国家是德国和英国。德国的顾问咨询机构垄断委员会是一种纯粹的顾问咨询机构，而英国的竞争委员会承担了双重职能，即在承担顾问咨询职能的同时还承担了其他职能。 单一专门机构与法院协调运作型又可以分为两种具体情形，即单一的准司法机关与法院协调运作型和单一的纯行政机关与法院协调运作型，前者以日本最为典型，而后者则韩国较为典型。日本的反垄断法执行机构有两个：一个是反垄断法的主管机构——公正交易委员会，另一个是法院。韩国的反垄断法主管机关是公平交易委员会，在此基础上，如同其他国家那样，韩国法院也承担了执行反垄断法的职能，他们共同构成韩国的反垄断法执行机构体系。 三种模式的反垄断法执行机构体系的核心组成基础有二：一是反垄断主管机关的设置；二是主管机关与法院的良性互动。三种模式都具有专业性、独立性和权威性的特点。专业性要求组成人员具有法律、经济或贸易的知识背景;独立性要求组成人员在执行职务时不受其它机关或首长的干涉,也不受任何利益集团的干扰;权威性要求机构规格高,所做出的决定具有很高的效力。从世界各国立法的总体趋势来看,反垄断法执法机构体系表现为设立单一的专门主管机构的趋势。反垄断法实施机构具有明显的国别性。
4结论
我国的反垄断法执法机构的设置,既要借鉴国际经验,又要考虑我国的国情。栗田诚曾经说过:“从程序法的角度来讲,反垄断法的具体规定则是深深扎根于各自国家的法律文化中的土壤中,每个国家都必须结合本国的社会和历史的具体情况设计出最适合自己、最有效的程序。”反垄断法的实施机制本身构成一个复杂的程序。我们不能孤立的分析某种制度的好坏,也不能简单地将某种制度从一种法律秩序移植到另一种法律秩序。美国著名的反托拉斯法学者格伯指出,在机构设置的出发点方面,中国的情况与欧洲相似,而与美国的情况有所不同。他认为中国在建立反垄断法执行机构体系方面,可以借鉴欧洲的行政控制模式。我国应设专门的主管机关,可借鉴德国设立垄断委员会的作法,在主管机关之外另由经济学家、法学家等专家组成负责咨询和对企业垄断状况进行鉴定的机构,可以考虑赋予新设的主管机关以适当的准司法权。另外，执行机关要能与行政垄断所倚重的国家公权力相抗衡。因此,我国应建立一个有权威性的和有着高度独立性的反垄断主管机构,它是一个独立(人事和经费)的、有权威的准司法机关。它应相当于美国的联邦贸易委员会或德国的卡特尔局,该机构在审理反垄断法案件中有极大的权威性和高度独立裁判的权力。否则,中国的反垄断法就会陷入一种以一个行政机关去制裁另一个行政机关的怪圈。
参考文献
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2000，(8).
论反垄断法与行业监管法的协调关系
【摘要】 本文通过考察和分析反垄断法与规制行业；反垄断法
与行业监管法；反垄断执法机构与行业监管机构这三个关系，论述如何协调反垄断法与行业监管法的关系。应确立相对行业监管法的反垄断法的基本法地位，唯其如此，才能真正体现反垄断法是经济宪法这一基本理念。通过反垄断法执法机构和行业监管机构共同制定规章或指南，从法令协调和行政协调两个方面，协调好反垄断法与行业监管法、反垄断执法机构与行业监管机构的关系。
【关键词】反垄断法；规制行业；行业监管法；反垄断执法权；协调 【写作年份】2008年
【正文】
反垄断法与行业监管法的协调关系问题是我国反垄断立法的一个重要难题，2007年8月颁布的《反垄断法》因各种原因，并没有正面去解决这个难题。反垄断法实施之际，对于这个难题我们无法回避，必须面对。笔者认为，论述反垄断法与行业监管法的协调关系，实际上应该协调好三个方面的关系：反垄断法与规制行业的关系；反垄断法与行业监管法的关系；反垄断执法机构与行业监管机构的关系。
一．反垄断法与规制行业的关系
所谓规制行业，或可称为管制性产业，主要包括：电信、电力、邮政、自来水、煤气以及银行、保险、证券等行业。
而规制行业大致又可以分为两大类：电信、电力、邮政、自来水、煤气等属于传统的自然垄断行业；而银行、保险、证券等金融服务行业很难说是自然垄断行业。
从国外的经验来看，电信、电力、煤气等所谓的公用事业，在各种技术革新以及供需方面的结构变化过程中，经过多次的制度改革，除了自然垄断仍残存部分（电信方面指市内通信网等，电力方面指送电线网，煤气方面指高中压管线等）的行业监管法规制（主要是适当的使用费用规制、为保护用户的收费规制以及确保全面服务措施等构成）以外，原则上都自由化了。比如日本独占禁止法原来第21条规定“铁道事业、电气事业、煤气事业及其他性质上为当然垄断事业的经营者所实施的其事业所固有的生产、销售或供给的行为不适用本法”，但该条在2000年修改时被删除了。因此，目前在日本，对于公用事业等自然垄断行业均受到反垄断法的全面规制。另外，关于邮政，经过2005年通过邮政民营化相关法案后，邮政领域也受反垄断法的全面规制。因此，在日本，即使是国家经营的事业，其经济事业也是反垄断法所规制的对象范围。
在我国，反垄断法颁布后，社会各界对第7条广泛关注。“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经
营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”根据立法工作者的解释，这里的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”包括自然垄断行业和公用行业。第一款和第二款的设计一方面强调了国家对这些行业的保护，但是另一方面也明确了这种保护并非反垄断法的豁免或适用除外，国家经营的经济事业也是反垄断法所规制的对象范围。
[1]
所以，与日本比较，我国从一开始就明确了国家经营的经济事业也是反垄断法所规制的对象范围，这是非常难得的。
二．反垄断法与行业监管法的关系
关于反垄断法与行业监管法的关系，我国反垄断法并无明文规定。2006年6月，全国人大常委会第一次审议的反垄断法草案第二条第二款规定：对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定。但是在第二次审议时第二款被删除了。反垄断法也维持了这个删除。这一处理反垄断法和其他法律、行政法规关系的条款，存在很多问题，被删除是众望所归。
第一，如果根据其规定，行政法规另有规定的，可以不适用反垄断法，那么就意味着国务院制定的行政法规可以优先于全国人大常委会制定的法律，时建中教授认为这是违背《立法法》，
[2] 而史
际春教授认为：在我国的改革、开放、发展中，全国人大授权国务院制定的关于改革和开放方面的行政法规一直起着主导作用，在引进竞争机制和反垄断方面也不例外，因此，只要相关“特别法”不违背《反垄断法》的根本目的和宗旨，就不妨允许其优先适用。
[3]
第二，《铁路法》、《电力法》、《电信法》等由全国人大常委会制定的法律，与反垄断法发生冲突怎么办？根据《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。如果按照这种解释，《铁路法》、《电力法》、《电信法》等法律所包含的反垄断的条款都属于特别规定。当这些规定与反垄断法不一致的时候，要优先适用。其结果必然是反垄断法被特别法架空。
反垄断法与行业监管法的关系，实质上也是反垄断政策或竞争政策与产业政策之间的关系。竞争政策与产业政策之间的关系问题是一个复杂的问题，当前世界各国的共识是：竞争政策和产业政策发生冲突时，应该是竞争政策优先。但是日本的历史经验也告诉我们，作为一个后发国家，在经济发展的一段时期内，产业政策优先竞争政策亦是发展经济的权宜之计。当然，我国地域广阔，各地经济发展不均衡，产业规模和产业结构相差较大。要全面实施竞争政策优先产业政策，可能不现实，但是我们也不能一概而论地坚持产业政策优先竞争政策。笔者认为，在处于转型期的中国处理产业政策和竞争政策的时候，一定要针对不同的行业、不同的地区作出不同的选择，而不能一概而论。
[4]
从立法角度，可以参考我国台湾地区《公平交易法》第46条规定：事业关于竞争之行为，另有其他法律规定者，与不抵触本法立法意旨之范围内，优先适用该其他法律之规定。其规定不是简单的特别法优先一般法之原则，而有一个该特别法不得违反《公平交易法》的立法宗旨。实质上将反垄断法确立为市
场经济基本法，而不是普通的一般法。唯其如此，才能真正体现反垄断法是经济宪法这一基本理念，才能符合反垄断法的基本精神。
[5]
从日本的经验来看，反垄断法与行业监管法两者关系的历史演变过程中，有两点值得注意。首先，日本自1947年制定反垄断法以来，行业监管法明示或暗示
[6]地排除了反垄断法的适用。直到最近几
年，才进行了或整理或废除的制度改革。第二，随着竞争政策在日本的经济运行中重要性的增强，逐渐从行业监管法优先适用反垄断法的理念，向在优先适用反垄断法的同时对行业监管法和反垄断法进行协调的理念转变。
当事业者的某种行为共同适用反垄断法和行业监管法时，应如何协调两者的关系是个难题。为了解决这个难题，日本的竞争执法机构和行业主管机构之间共同制定指南等这一做法值得我国借鉴。例如：电力方面，日本公正交易委员会与经济产业省共同发布《关于适当的电力交易的指南》（2002年7月25日），煤气方面，日本公正交易委员会与经济产业省共同发布《关于适当的煤气交易的指南》（2004年8月6日）。这些指南的目的是为了通过以实现部分自由化的各行业零售市场为中心，竞争执法机构与行业主管机构在各自管辖范围内负责，同时又相互配合，形成反垄断法和行业监管法的协调规制。另外，在电信方面，日本公正交易委员会和总务省共同发布了《关于促进电信事业领域竞争的指南》（2002年12月25日）。其目的是促进该事业的竞争，在两法发挥作用的基础上，正确运用反垄断法和电信法，在各自管辖的范围内负责制定。
笔者曾向有关部门建议，通过反垄断执法机构和行业监管机构共同制定规章或指南的方式来协调反垄断法与行业监管法的关系。
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三．反垄断执法机构与行业监管机构的关系
关于反垄断执法机构与行业监管机构的关系，第一次审议稿第44条第一款规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。”这里明确赋予行业监管机构具有优先执法权，只是把执法结果通报国务院反垄断法委员会即可。第44条第二款规定：“有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理，反垄断执法机构可以调查处理。反垄断执法机构调查处理应当征求有关部门或者监管机构的意见。” 第二次审议时，把第44条第二款删除了（第二次审议第56条）。这就意味着规制行业或者管制性产业中的垄断行为的反垄断执法权，被行业监管机构所垄断。
第一次审议稿的规定仅仅赋予行业监管机构具有优先执法权，而第二次审议稿就是赋予行业监管机构具有垄断执法权，这是最糟糕的设计。以至于引起广泛批评，最后在第三次审议时，干脆把第一次审议稿第44条第一款也删除，给反垄断法立法留下一个空白，留给将来规定。
规制行业的垄断行为的反垄断执法权，最理想的模式莫过于由反垄断执法机构独占，这个理想实现不了，最起码我们应该防止被行业监管机构所垄断。