吨和16吨以上的两个商品市场,理由是这两种卡车的技术差别很大而只能适用于不同的用途。 [10]
确定商品之间的替代性时,只有商品在设计、物理构成以及其他技术特征上存在实质性差别时,我们才能把它们视为不同的商品,而不能仅仅因为一些不太显著的功能差异去否定它们之间的可替代性。同时,在认定这种差别时,虽然我们要考虑到生产商、制造商对于商品性能、功用的定位(主观功能) ,但更为重要的是,我们应当关注在消费者眼中,两种“不同”商品是否在某种功用上具有可替换性(客观功能) ,因为最终的市场毕竟是由消费者决定的。
(二)商品的价格
如果两种商品价格差异较大,它们就不应被视为属于同一个商品市场。例如,普通汽车与豪华汽车,廉价香水与高级香水等,尽管它们有着相同的性能和用途,但由于价格悬殊,消费者往往并不认为它们具有可替代性。
但是,按照商品的绝对价格区分商品市场的做法有时也存在着明显的错误,因为消费者一般都能意识到,商品价格的差异常常反映了不同的质量。欧共体委员会认为,起到决定作用的并不是绝对的价格差异,而是一种商品的价格变化是否对另一种商品的价格产生竞争性的影响。美国联邦贸易委员会在阻止斯丹普奥办公用品商店收购另一个办公用品“超市”连锁Office Depot时也分析道:同一种产品在不同类别的商店以不同的价格出售这一事实并不能说明存在两个市场。高价的商店可能提供的服务更多,价格的差异可能只反映了这些服务所增加的成本,这跟品牌产品的价格高于杂牌的同等产品可能只是抵消了较高的市场营销成本是同样的道理。
[11]
如果同一市场上的两种商品是相互可替代的,一种商品的价格变化势必会影响另一种商品的价格,因此查明这两种商品的价格在以往的变动情况,可以确定它们可以相互替代的程度。在这里需要考虑价格水平的相似性和趋同性。
这里涉及到的一个重要问题是,应当依据什么样的价格水平判断商品之间可替换。对此,波斯纳在评析美国诉杜邦公司案(United States v. E. I. Du Pontde Nemours & Co)时指出:“杜邦公司案中的问题是,被告是否拥有垄断力。而在该案的背景下,明确玻璃纸和其他软包装材料是在玻璃纸的当前价格下,还是在一个竞争性价格下可以适当互换是至关重要的。因为玻璃纸的当前价格可能是一个垄断价格,在当前价格下存在着适当的可互换性根本不能说明垄断力不存在,而可能恰恰是垄断力的证据。”最高法院在本案中的思路则相反,“在那种进路下,垄断价格越高,因而其他产品的可替代性越大,法院就越难以发现被告拥有垄断力”。
[12]在波斯纳看来,判断商品之间是否具有替代性并划归同一市场,应在
一般市场的竞争性价格下进行考察,否则就可能不恰当地扩大了相关商品市场的范围,放纵了那些实际上不当行使着市场支配力的垄断企业。这是很有道理的。对此,1997年欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第19条也明确指出:一般说来,特别是对合并案的分析来说,所要考虑的价格是指通行的市场价格,但如果价格是在缺乏竞争的情况下确定的,则不在此列。尤其对支配地位滥用进行调查时应考虑到,现在通行的价格是大幅上涨后的价格。
商品的价格因素又与需求的交叉弹性密切相关。“需求的交叉弹性”(Cross-Elasticity of Demand)是用来测度一种商品的数量需求对另一种商品价格变化的敏感性的方法。需求的交叉弹性越高就越
难显示供应者处于支配地位,因为一个商品如果价格上涨太多或供给受到限制,购买者将转而购买替代品;需求的交叉弹性低,则表示购买者不能够或不愿意转而购买替代品,而购买者的这种行为表明供应者比替代品供应者占有更为强大的市场优势。
[13]但是,需求的交叉弹性并不能精确地指出究竟需求的交叉
弹性达到哪一点,才能合理地认为两个商品已经位于同一个市场之内。SSN IP测度标准则是为了回答这个问题的具体方法。
所谓SSN IP (small but significant non-transitory increase in price)标准,就是当一种商品进行了一个数目不大但很重要且非临时性价格上涨时,客户是否愿意转向购买可以得到的其他替代品。如果回答是肯定的,两者便归入同一市场。在美国,这个标准一般被称为5%标准,但现在随着不同行业的不同性质,这个涨价幅度可以大一点或者小一点。在欧共体,这一涨价幅度为5%-10%。但在运用该理论测度相关商品市场时,还应注意排除诸如突发事件的影响与新商品的上市等特殊的情况。
(三)消费者的偏好
消费者的偏好在界定相关商品市场时也是一个很重要的因素。在消费者特别喜好某种商品的情况下,即便这种商品涨价,其也不愿意转向选择其他价格较为便宜的商品。消费者的偏好是影响消费者需求的主观因素。
为了测度消费者对某种商品的偏好程度,从而确定这种商品是否存在替代品,欧共体委员会曾在Tet2ra Pak /Alfa-Laval一案中对消费者进行过书面调查,即询问他们在价格上涨多大幅度的情况下才会转向购买其他的商品。这种调查结果有助于委员会了解两种商品之间的需求价格弹性。在1997年《关于相关市场界定的通告》中,欧共体委员会提出要与主要的客户接触,搜集他们关于界定商品市场的观点以及划分市场范围所必要的信息。
(四)供给的替代可能性
在分析商品的可替代性时主要考虑需求替代性,即从需求层面看商品的替代性,也就是站在消费者的角度来看,不同的商品之间是否具有相同的或者类似的功能,可以满足消费者的同样需要,因而具有可互换性。但是,有时候也应考虑供给替代性,即从供给方面看商品的替代性,也就是站在生产者的角度考察,可以将哪些“潜在竞争”转化为现实竞争。
一种商品可能与其他任何商品都不具有直接的可转换性,但并不意味着只有该商品在相关市场界定的考虑之列。如果制造其他商品的供应商,能够在无需太大投入的情况下迅速转入生产可转换性商品,这些情况也应当归入该商品市场。例如,为一家肥皂公司生产的折叠纸盒跟为另一家公司生产的折叠纸盒看起来不是可以互换的,因为印在纸盒上的广告不同;而且,由于纸盒的生产者尽量为每个用户进行个性化的设计,也产生了设计和生产上的其他细微差别。但是,因为两种商品使用同样的成分、设施、器材和工人生产出来的,一种商品的价格上涨超过竞争水平,就会导致生产另一种商品的企业迅速转到这种商品的生产中来,以利用其超竞争价格产生的利润空间。
[14]在大陆罐头公司诉委员会一案中,欧洲法院
认为,尽管委员会考虑了需求替代,即生产鱼肉的企业可以用塑料和玻璃器皿包装,但没有考虑供应替代,圆柱型罐头的制造商转而生产包装鱼肉的(形状较复杂)罐头非常容易。如果大陆公司大幅提价,其他制造
商会立即制造包装鱼肉的金属罐头进入这个高利润的市场。委员会在该案中对相关商品市场的界定过窄而夸大了大陆罐头公司的市场力量。因此,欧洲法院否决了委员会关于大陆罐头公司在用于包装鱼肉的金属罐头市场上具有支配地位。
[15]作为正确认定相关商品市场的辅助方法,供给的替代可能性从商品的
制造商或者供应商可能面临的“潜在竞争”压力方面来考察商品的替代性。其典型例子是任何一种商品的制造商可能利用其现有的技术、设备在很短的时间内,转产其他相应商品,从而进入其他相关的商品市场,给该商品市场的原有竞争者带来更大的竞争压力。然而,这种场合却仅仅是个例外,因为企业转产到另一个相关市场的可能性取决于转移的成本和收益,有些企业要想转产则需要大幅度和高成本的变化,甚至需要实现一个行业向另一个行业的巨大跨越。所以,在欧盟委员会看来,因某一商品的提价而引起生产与其相邻接的商品的企业前来加入,由于通常需要花费大量的资金和时间,因此这种加入所产生的恢复对该“商品市场”内的竞争的效果是相当微弱的。
三、相关地域市场界定的主要问题
相关地域市场是指一个有效竞争存在的地理范围。根据1997年欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第8条,“相关地域市场是指所涉企业进行商品或服务供求活动的地区,该地区的竞争条件是充分同质的,并与相邻地区的竞争条件明显不同,因而能将其与相邻地区区分开来”。相关地域市场的范围可能是国内某个或某些地区,也可能遍及全国、若干国家组成的经济区域(如欧盟或其中几个国家)乃至全世界。对于中国这样一个地域辽阔,各地市场情况差异很大,而且又日益融合到世界市场的国家来说,界定相关地域市场在将来实施反垄断法的过程中有着更为重要的意义。
从欧美国家的实践来看,同界定相关商品市场的情况类似,界定相关地域市场也是考虑合理的可替代性以及与此密切相关的需求交叉弹性。如果两个地区属于同一个地域市场,一个地区的消费者应当可以非常方便地转向购买另一个地区的商品。如果企业及其竞争对手只在某个有限的地区销售其商品,而消费者无法或者很难从其他渠道购买该商品,则该地区可以构成一个独立的地域市场。但与相关商品市场的界定多以需求替代性为主的情况不同的是,在界定相关地域市场时多从供给替代性的方面加以考虑,即界定相关地域市场主要是关注在该市场中竞争条件的一致性。而所谓市场竞争条件的一致性,包括商品的分销方法、商品是否在同样的保护消费者法律条件下销售、消费者受到的售前或售后服务是否一致等等。
[16]如果市场竞争条件大相径庭,那么即使商品功能相同或相似,也应该按照市场条件的不同将其归入不同的地域市场。
一般说来,在界定相关地域市场时应当考虑的因素主要涉及以下方面:
(一)运输成本和商品特性
确定相关地域市场的主要方法是考察企业的销售范围,在一定意义上说企业的销售范围决定了其可以竞争的地域市场范围。而影响地域市场范围的主要因素是运输成本和商品特性。运费的高低可以决定供货区域的大小,因为随着商品运输距离的增加,相应的运费增加,必然将减少商品的利润额。因此,运输成本占商品价格总额比率的高低是决定相关地域市场范围的关键。而这又与商品本身的特性有很大的关系。对于那些分量重、体积大的商品,“由于相对于产品价值的运输成本很高,所以不是所有的产品制造商都可能对同样的顾客进行竞争”。
[17]与商品价值有关的商品运输成本使得企业将其销售活动限定
在国内某一地区,甚至更小的地方。例如,几乎所有的水泥都是在其出产地的附近销售和使用,因为其既笨重体积又大,单位价值又低;而鞋子就可以在全国销售,因为其价值高,重量轻。
一般说来,易腐烂变质的商品,其市场的地区范围就受到限制。如普通面包的销售范围就很有限。而一些高科技商品,尤其是软件商品,其市场范围往往就是世界范围的。例如,在美国微软垄断案中,美国联邦地区法院法官杰克逊在1999年11月5日的事实认定中,是以全球范围作为确定微软的英特尔兼容个人电脑操作系统许可证这种商品的相关地域市场的。
同时,对于运输成本的高低对供给替代的影响要与商品价格的上涨幅度联系在一起分析。这正如波斯纳所举例说明的:“如果小商品在堪萨斯城卖25美分,在匹兹堡卖20美分,把小商品从匹兹堡运到堪萨斯城的运输成本是5美分,那么匹兹堡的销售商就不会在堪萨斯城进行销售。但是堪萨斯城的价格略微提高一点,就会把匹兹堡的销售商吸引过来。”
[18]
(二)商品价格
在界定相关地域市场时同样需要考虑商品的价格。如果两个地区属于同一个地域市场,一个地区的消费者应当可以非常方便地转向购买另一个地区的商品。在这种情况下,一个地区的商品价格就会影响另一个地区的商品价格。这并不要求两个地区的商品价格必然是相同的。由于存在着前述的运输成本,同一相关地域市场但是来自不同地区的商品往往存在着一定的差异。但是,这个价格差别不能过大,否则消费者不会转向购买另一地区的商品。商品若属于同一市场,其价格将会很快趋于一致。一般说来,越是相互竞争的市场,在扣除运输成本之外,这些市场上的相似商品就越有可能具有相同的价格。例如,在A国销售的A产品和在B国销售的B产品作为相似产品有着不同的价格。随着A国与B国之间贸易障碍的消除,A产品和B产品的价格出现了趋同化。这种价格趋同化的现象就可以说明,A国与B国在A产品与B产品方面属于同一个地域市场。相反,如果A国与B 国的相似产品虽然有着平行的价格波动,但它们的绝对价格有着很大的差异,这种情况可以作为存在不同地域市场的证据。
[19]
(三)消费者偏好
消费者的偏好不仅对界定相关商品生产有影响,而且对界定相关地域市场有影响。有时候,尽管两个地区的商品在用途上说是很好的替代品,但是由于消费者的特殊偏好,导致虽然本地区的商品价格上涨,消费者却没有将另一地区的价格相对较低的类似商品作为替代品。例如,德国人喜好德国啤酒,即使这种啤酒比其他国家生产的啤酒价格高,德国人仍然喜好纯正的德国啤酒。这说明,在界定地理市场方面,消费者的喜好仍然是一个重要因素。在1995年的Mercedes-Benz/Kaessbohrer合并案中,欧共体委员会认为城市公共汽车这种产品的地域市场只是德国。委员会指出,虽然德国市场是开放的,然而由于外国进口车的质量差,且德国政府在采购时倾向于购买本国的产品,这种车的地域市场就只是限于德国。
[20]
(四)市场进入的障碍
相关地域市场的范围还会受到本国和外国的市场进入障碍的影响。这些障碍有的是由法律上的规定造成,有的是由自然的原因造成的。市场进入障碍意味着新进入者比现有的市场主体要付出更大的成本,甚至无法进入。
就一个国家或地区的内部市场来说,市场进入的障碍主要有自然垄断和规模经济的要求,资金、设备和技术上的特殊要求,特定自然资源的稀缺性,专利等知识产权的独占性,政府对特定行业市场的准入规定,还有现有企业或者政府采取的人为限制措施,例如现有企业之间为阻碍新企业进入市场的垄断协议以及政府实行地区封锁等人为分割市场的措施。
随着世界经济一体化的进展及国内、国际市场的日益并轨,地域市场呈超越国界的趋势。要使不同国家或地区的市场构成一个相关地域市场,就要求这些地区有相同的竞争条件。而这方面往往存在种种限制,使得同一种商品的生产或销售处于不同的竞争条件,从而使它们处于不同的地域市场。虽然经过GATT和WTO的努力,关税壁垒和传统的非关税壁垒对贸易的限制情况已经大大改善,但同时,为WTO规则所允许或默认的隐蔽性较强的非传统的非关税壁垒却日益增多,如反倾销手段、贸易技术壁垒、绿色壁垒以及相关的管制制度,这些都可能成为国际贸易中的障碍,使得某种商品的竞争局限在国内市场范围内。
结语
鉴于相关市场界定在反垄断法实施中的重要意义,我国《反垄断法》已经通过、即将实施的情况下,应当尽早重视对相关市场界定的理论研究和相应的制度建设。由于相关市场界定是反垄断法各主要制度的前提性和事实性的问题,其未必适宜在反垄断法条文中作出非常具体的规定。对此,我国《反垄断法》第12条第2款的原则规定似乎就已足够,它大致勾画出了相关市场的范围和意义。
至于相关市场界定中涉及的具体问题,可以作为反垄断法实施中的基本问题之一,由国务院反垄断委员会或者国务院反垄断执法机构制定具体的规则。这方面具体规则的确立是很有必要的,一方面可以使得反垄断执法有比较明确的依据,另一方面有利于增加执法的透明度,使得当事人能够更方便地预测其行为在反垄断法上的后果。在具体规则的制定中,可以参考1997年欧共体委员会发布的《关于相关市场界定的通告》以及美国司法部和联邦贸易委员会在有关企业合并指南中的内容。由于相关市场界定不仅仅涉及到反垄断法中某一个具体制度方面的问题,而是涉及反垄断法大部分制度的问题,因此相较于美国仅在有关企业合并的指南中规定相关市场界定的问题,欧共体委员会采取集中全面地规定相关市场界定问题的模式更适合我国未来参考。此外,由于司法审判也是反垄断法实施的一个很重要的方面,而我国又不是判例法国家,因此最高人民法院宜就反垄断法实施中的相关市场界定问题制定司法解释。
国反垄断执行机构设置研究
摘要:2007年8月30日《反垄断法》正式出台。《反垄断法》的出
台对预防和制止垄断行为、保护市场公平竞争等都将发挥积极的作用。但《反垄断法》并没有具体规定反垄断执行机构设置,且反垄断委员会的性质定位于协调性的机构,这对于我国反垄断的贯彻执行是不利的。在借鉴西方国家反垄断执行机构的设置的基础上,对我国反垄断执行机构设置进行了研究。