五、药械购销中关于商业贿赂的错误理解
1、回扣违法、折扣合法，只要如实入账的折扣就是合法的。 根据《反不正当竞争法》的规定，折扣是商品购销中的让利，是经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，其表现形式只有支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还这两种形式。
明示和入账，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。有些医药企业或医院未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等，均属于账外暗中行为。特别是有些医院要求供货商购买汽车、医学设备或免费给医院装修等行为，虽然好似如实入账了（例如列出了医院固定资产财务明细），都并不属于购销折扣，而当属商业贿赂行为。
2、公立医院不是《反不正当竞争法》适格主体。
有些医院认为，根据《反不正当竞争法》的规定，商业贿赂的适格主体是“经营者”。公立医院作为非营利性机构是否属于“经营者”，是否能成为《反不正当竞争法》的适格主体呢？客观地说，《反不正当竞争法》当时在定义商业贿赂是存在立法缺陷。但是，根据国家工商行政管理总局给安徽省工商行政管理局的《关于非营利性医疗机构是否属于〈反不正当竞争法〉规范主体问题的答复》来看，无论是营
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利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。
3、个人收受的回扣是商业贿赂，单位集体讨论后收受回扣不是商业贿赂。
有些医院的管理者错误地认为，个人收受药械回扣是商业贿赂，单位收取就没事了，于是有的科室私设账户，有的医院集体讨论后统一收受。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十七条：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人牟取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”可见，目前国内部分医院的集体决议后收受药械供应商财物的行为均属违法行为（刑法修正案六）。
4、为了医院利益，医院可以在价格确定的情况下要求“买二送一”。
目前在医疗行业中普遍存在一种错误现象，即医院在药械购销过程中，可以接受企业的药械赠与（也可称之为附赠）。此种赠与药械的行为是否属于折扣呢？如前所述，折扣是在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利，只能以货币形式表现。所以，此种受赠行为是属于违法的商业贿赂行为。
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实际上，我国法律并不对附赠行为完全禁止。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品。可见，我国法律仅禁止经营者之间的附赠行为，而并不禁止经营者对消费者的附赠行为。
5、集中招标采购后，医院可以与中标企业进行二次价格谈判。 目前国内绝大多数公立医院都参加了政府组织的药械集中招标采购活动，有些医院与中标企业进行二次价格谈判。如果医疗机构与药械经营企业进行二次价格谈判，且没有如实入账，冲抵其购药成本，则此种行为就属于商业贿赂行为。
六、商业贿赂行为违纪违规与违法犯罪的政策界定
（一）商业贿赂行为违纪违规，是指该行为虽然违法，但情节、后果尚未构成犯罪，不在刑法的调整范围，而按照党纪、政纪和有关法律、行政法规、部门规章、地方法规应当给予惩处的行为。
整体上，对情节恶劣，后果严重，触犯刑法，构成犯罪的，应根据刑法中关于行贿受贿罪的有关规定对犯罪当事人以严惩；对未触犯刑法，不构成犯罪，但行为的情节后果触犯了党纪、政纪、行政法规和部门规章的，应给予当事人以纪律处分、行政处罚；对那些情节后果显著轻微，没有造成较大经济损失和社会影响的，可以批评教育，不追究法律责任，不给予纪律处分，以达到治病救人的目的。
在认定商业贿赂行为是否构成违纪违规时，主要从如下方面进行
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界定：
1、是看贿赂行为是否已经违反了我国现行的党纪、政纪和法律、行政法规、部门规章和地方性法规中的禁止性规定。
2、是看在商业贿赂行为的情节和后果上，是否触犯了刑法的有关规定。按照刑法、相关司法解释，以及一些涉及商业贿赂犯罪的单行法律对商业贿赂犯罪在情节、后果以及定性和处罚等方面的规定，认定当贿赂的数额达到“数额较大”和“数额巨大”，造成的结果达到严重程度时才构成犯罪。
（二）商业贿赂行为罪与非罪的政策界定
商业贿赂犯罪，是商业贿赂行为主体在经济活动中，违反法律规定，索取、收受或支付他人财物等不正当利益，危害正当竞争，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重，应受刑法处罚的行为。依照我国现行法律，商业贿赂犯罪主要有商业行贿罪、商业受贿罪和介绍贿赂罪，主要依据是现行刑法、刑法修正案和相关司法解释。
1、对公司、企业或其他单位的工作人员商业行贿罪的认定。无论个人还是单位犯本罪的，都必须是以谋取交易利益为目的，而不论该利益的正当性。其行为表现为给予公司、企业或其他单位人员以财物的行为，且行贿财物数额较大。一般以1万元以上为数额较大。否则，不构成犯罪。
2、对国家机关工作人员商业行贿罪的认定。该罪的犯罪主体只能是具有刑事责任能力的自然人，单位不能构成该罪，但可以单独构成单位行贿罪。行贿的对象必须是国家机关工作人员，财物包括钱、
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物等物质利益和可以用金钱计算的财产性利益，不包括非物质利益；1、如果被勒索而行贿，获取了不正当交易利益，则构成商业行贿罪；2、在商业交易中，违反国家规定，给国家机关工作人员以财物，且数额较大，可认定为行贿罪，而不考虑所谋取利益的正当性。在犯罪\\数额上，具体区分为：a\\行贿数额在1万元以上的构成犯罪；b\\行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的，也可以构成犯罪——为谋取非法交易利益而行贿的；3\\向3人以上行贿的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；4\\致使国家或者社会利益遭受重大损失的；5\\因被勒索给予国家机关工作人员以财物，以获得不正当利益的，均以行贿罪追究刑事责任。
3、对单位商业行贿罪的认定。犯罪主体在主观上都有谋取不正当交易利益的目的；行为上必须是向国有单位行贿的行为；该罪的犯罪结果必须是情节严重。情节严重系指个人向国有单位行贿10万元以上，单位向国有单位行贿20万元以上的；个人行贿数额不满10万元、单位行贿数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：为谋取非法利益而行贿的；向3个以上单位行贿的；向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的；致使国家和社会利益遭受重大损失的，就可以构成对单位商业行贿罪。与此同时，应严格区分把握：一是划清对单位行贿罪与对单位行贿一般违法行为的界限。对单位行贿行为不都构成犯罪。一般地说，依据上述有关“情节严重”的规定，应认定为对单位行贿罪，但如果不具有上述情形，对单位行贿的行为，就不构成犯罪，而应按情节给予有关责任人行政、纪律处分。二是划
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