第一章 涉外民事关系与国际私法
【案例1.1】一中国上海女子在美国纽约嫁给一印度孟买男子，婚后定居孟买并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在上海和孟买均留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。
对于上述案件，上海市第一中级人民法院首先要确定这是一个国际私法案件还是国内民事案件，而确定国际私法案件的标准就是看案件所涉及的法律关系是否是涉外民事关系。从该案的事实看，站在中国的角度，继承关系的主体、客体以及继承关系发生的事实含有印度因素，因而这是一个典型的涉外继承关系，该案也是一个典型的国际私法案件。另外，与该案有关的中国女子与印度男子的夫妻关系，还含有美国因素。
【案例1.2】一中国人1995年死亡时在日本东京设有住所，并在东京留下若干动产，未立遗嘱，其继承人因析产不均诉诸日本法院。日本法院受理该涉外继承案件后，先要适用1989年修订的《日本法例》第26条关于“继承依被继承人本国法”的规定，从而认定应适用中国法律处理该涉外继承案件。但日本法院在案件审理过程中，查明中国《民法通则》第149条规定，遗产的法定继承，动产应适用被继承人死亡时住所地法律，把应适用的法律指回日本。这时，日本法院面临以下问题：究竟应依被继承人的本国法(中国法)还是他的住所地法(日本法)来处理这个继承案件呢?如果依中国法处理，是否违反日本的公共秩序？如果依日本法处理，是否能为中国继承人所接受，是否符合公正原则?等等。可见，法院在采用冲突规范调整涉外民事关系时，需要进行复杂的司法程序，判决的结果很难为当事人所预测。
【思考题】
1. 下列案件涉及哪些民事关系？根据我国的法律，这些民事关系是否是涉外民事关系？
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【案例1.3】“富山海轮”与波兰所属塞浦路斯船籍的集装箱船碰撞案 2003年5月31日格林尼治时间10点30分(北京时间18点30分)，在距丹麦博恩霍尔姆岛以北4海里的海域，中国远洋运输集团公司所属的“富山海轮”与一条波兰所属塞浦路斯船籍的集装箱船相撞，外轮撞到“富山海轮”左舷一、二舱之间，导致生活舱突然大量进水，“富山海轮”沉没，船上27名船员获救。
“富山海轮”船员离船前，封闭了船舶上所有的油路，避免了原油外溢造成严重的海域污染。“富山海轮”载有6.6万吨化肥，货主是中国农业生产资料集团公司，货物保险金额为870万美元。“富山海轮”船体保险金额为2050万美元。中国人民保险公司是“富山海轮”船体、货物的独家保险人。中国人民保险公司承保后，进行了再保险。“富山海轮”运载的货物出险后，中国人民保险公司迅速与国际再保险经纪人和再保险人取得联系，启动应急理赔 1
参见齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法总论》，法律出版社2005年版，第2—3页；李双元、欧福永主编：《国际私法教学案例》，北京大学出版社2007年版，第7－9页。
程序，聘请律师等有关中介机构进行前期调查取证工作，分析事故原因，勘验定损，协助船东开展救助。 “富山海轮”出险后，中国人民保险公司于2003年6月6日决定预付赔款7000万人民币。“富山海轮”船体与货物保险金额为2920万美元，中国人民保险公司预计赔付金额在2亿元人民币左右，创我国国内海损赔付之最。
第二章 国际私法的历史
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【案例2.1】美国马萨诸塞州的一个居民与该州的“杜威和阿尔米化学公司”缔结了一份书面雇用合同，同意他以化学工程师和化学家的身份替该公司在马萨诸塞州的实验室做研究工作。1935年9月，在雇用期中，雇主将其派往该公司在加利福尼亚州的一家分厂工作，作为暂时性的技术顾问以求改进雇主在那家分厂制造的产品的质量。他期望在他完成任务以后回到雇主在马萨诸塞州的实验室工作，但在此时，他不幸在加利福尼亚州遭到了伤害。于是，他便要求“加利福尼亚州工业事故委员会”判定“太平洋雇用保险公司”对其在被雇用期间于加利福尼亚州受到的伤害加以补偿。加利福尼亚州工业事故委员会因此责成该保险公司根据加利福尼亚州保险法所规定的保险补偿费对其进行补偿。
太平洋雇用保险公司则在加利福尼亚州地方上诉法院提出上诉，要求撤销加利福尼亚州工业事故委员会责成它对被雇用人的补偿。其根据有两点：第一，由于被雇用人是长期在马萨诸塞州的公司总部工作，而且只是暂时出差来加利福尼亚州并不幸遭受伤害的，所以他应当受马萨诸塞州工人补偿法的保护，而不应当受加利福尼亚州工人补偿法的保护；第二，加利福尼亚州工业事故委员会在适用加利福尼亚州法律的同时，拒绝给予马萨诸塞州法律以忠诚信用。然而，加利福尼亚州地方上诉法院驳回了该保险公司的上诉请求，美国最高法院也维持了原判。
在上述案件中，加利福尼亚州是侵权发生地，马萨诸塞州则是雇用关系合同缔结地。根据美国传统国际私法的规定，被雇用人的伤害应当适用雇用关系合同缔结地法，在该案中，也就是马萨诸塞州法律。然而，美国最高法院在该案中背离了美国传统国际私法理论所主张的方法，坚持适用侵权发生地法，即加利福尼亚州法律。美国最高法院之所以做出这一判决，在于它认识到，加利福尼亚州在该案中是侵权发生地州，而马萨诸塞州则是雇用关系发生地州，两个州对本案均有管辖权，且均有根据本州法律保护受雇佣者权利的利益。而法院地则刚好是侵权发生地的加利福尼亚州，而加利福尼亚州地方上诉法院显然认为，在本案中，该州的利益需要得到保护。
美国最高法院这一判决的意义在于，它表明只要法院地在该案中具有利益，那么它就可以适用法院地法，从而为“政府利益分析说”的出现和发展提供了肥沃的土壤。另一方面我们也可以看出，该学说在实践操作中很有可能导致法院地法的滥用。
第二编 冲突法的基本制度
第三章 冲 突 规 范
【案例3.1】1908年英国奥格登案。一名住所在法国的19岁法国男子，未经父母同意，去英国与一住所在英国的英国女子结婚，后来该法国男子以自己结婚未经父母同意，因而不具备结婚能力为由，在法国一法院起诉并获得一宣告婚姻无效的判决，其依据是根据法国的规定“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”。而后该英国女子在英国与一个住所在英国的英国男子结婚。后与该女子结婚的英国男子(原告)却以他与该英国女子结婚时她还存在合法婚姻为由，请求英国法院宣告他们的婚姻无效。结果英国法院根据英国法的观点将法国法中“须经父母同意的要件”识别为“婚姻形式要件”，从而援引“婚姻形式依婚姻举行地法”这一冲突规范，确定英国法为准据法来解决是否需要父母同意的问题，而英国法中并没有法国法中的上述限制性规定，因此该英国女子与法国男子的婚姻是有效的。于是，英国法院否定了法国法院作出的宣告婚姻无效的判决，并且满足了英国男子的请求。
在上述案例中，如果英国法院依法国法将须经父母同意的要件识别为婚姻能力问题，就要适用英国法中另一条冲突规范——“婚姻能力适用当事人住所地法”，即法国法。而根据法国法，就应承认法国法院的宣告婚姻无效的判决，并驳回英国原告的请求。可见，由于各国对同一法律概念或同一事实性质的理解可能不同，就有可能将同一事实确定为不同的法律性质，从而可能会导致援引不同性质的冲突规范，并作出不同的甚至截然相反的判决。从本案可以看到，在国际私法中，识别乃是一个非常重要的问题。同时我们还可以看到，在国际私法案件中，法官还面临一个依据哪个与案件相关的国家的法律概念来进行识别的问题。
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【案例3.2】中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案。被上诉人中国技术进出口总公司受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日开发公司签订购买9000吨钢材的合同。之后，旭日开发公司因无力履约，请求中国技术进出口总公司同意将卖方变更为上诉人瑞士工业资源公司。瑞士工业资源公司随即于1985年3月14日向被上诉人发出电传称：“货物已在装船港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，要求被上诉人“将信用证开给挪威信贷银行(在卢森堡)，以瑞士工业资源公司为受益人”。同年３月26日，上诉人又向被上诉人发出电传称：“所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货”，并告知了钢材的价格条款、交货日期等。1985年4月1日，双方签订了《合同修改协议书》，约定上诉人应在接受信用证后两周内装船待运。
1985年4月19日，被上诉人通知中国银行上海分行开出以上诉人为受益人不可撤销的信用证。随后，上诉人将全套单据通过银行提交被上诉人。同年６月１日，中国银行上海分行将上述货款汇付上诉人。货款汇付后，被上诉人因未收到上述钢材，向上诉人一再催促，上诉人全盘推卸自己的责任。 3
参见李双元、欧福永主编：《国际私法教学案例》，北京大学出版社2007年版，第88－90页。
根据双方提供的证据证实，上诉人在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；向被上诉人提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造。以上诉人为托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，在1985年内并末在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明上诉人并未将钢材托运装船，所提交的提单是伪造的。上诉人在答复被上诉人催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。为此，被上诉人于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求上诉人返还货款、利息和经营损失等费用559万多美元，并申请诉讼保全。上海市中级人民法院准许被上诉人的诉讼保全申请，裁定冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款440万美元，查封了上述托收项下的全套单据。上海市中级人民法院经审理后判决瑞士工业资源公司应偿还中国技术进出口总公司的钢材货款、利息、经营损失及其他费用共计513万多美元，驳回瑞士工业资源公司的反诉。
上诉人不服一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款。原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许被上诉人诉讼保全申请，冻结上诉人的与本案无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据；被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；根据中国《涉外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和法律依据的支持，请求撤销原判。
上海市高级人民法院经公开审理确认：上诉人瑞士工业资源公司在无钢材的情况下，诱使被上诉人与其签订合同。上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依照我国《民事诉讼法(试行)》第22条关于“因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地人民法院管辖”的规定，以及该法第185条、第156条的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。被上诉人并未在其他法院对上诉人提出过侵权损害赔偿的诉讼，因此，也不存在重复诉讼的问题。上海市高级人民法院于1988年10月11日，判决驳回上诉人瑞士工业资源公司的上诉，维持原判。
该案件涉及国际私法方面的很多问题，如识别问题、管辖权问题、诉讼保全的适当性问题、重复诉讼的问题和损害赔偿额的确定问题等，但最重要也是最具争议的还是识别问题。如果法院将本案识别为合同纠纷（这很自然），由于合同有仲裁条款，我国法院便无管辖权；如果将本案识别为刑事犯罪，则
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可提起刑事诉讼，实际上，瑞士法院已经对瑞士工业资源公司的负责人提起了刑事诉讼，所以被告在上诉中提出了重复诉讼的问题。结果我国法院将案件识别为侵权纠纷，并按我国《民事诉讼法（试行）》第22条关于“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖”的规定决定管辖权，从而排除了合同中约定的仲裁管辖权条款的效力。显然，我国法院是依据我国的法律观念将本案识别为侵权纠纷的，同时坚持了我国法院在平行诉讼情形下的一贯做法，即充分考虑原告对诉因的选择权。对于上海两级法院在本案中的做法，一直存在争议。中国《仲裁法》实施后，在后来的类似案件中，最高人民法院改变了原来对此所持的肯定态度。
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参见肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2003年版，第118页。
【思考题】
1.在下列案例中，最高人民法院将双方之间的关系识别为信托关系是否合理？为什么？
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【案例3.3】广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案
广东省轻工业进出口集团公司(以下简称“广轻公司”)分别于1979年和1980年与香港东明贸易有限公司(以下简称“东明公司”)签订两份“包销协议”，约定由东明公司定牌及包销广轻公司生产的TMT牌吊扇，吊扇所用TMT牌文字和图形组合商标由东明公司提供，由广轻公司在国内办理商标注册。1982年东明公司歇业，由香港TMT贸易有限公司（以下简称“TMT公司”）接手原东明公司与广轻公司的业务，也承受TMT商标。广轻公司并曾于1987年10月和12月向TMT公司发出两份文件证明广轻公司注册的1980年第142201号“TMT”商标以及其他相关的两个商标由香港TMT公司所有和受益，广轻公司只是作为受托人代表TMT公司持有此商标。1994年双方又签订一份协议，约定在中国境内，TMT商标由广轻公司注册，该公司有绝对的经营和管理权利，并负责处理境内任何假冒或侵犯该商标的行为。后来双方在履约中发生纠纷。1998年，TMT公司向广东省高级人民法院起诉，请求判令终止其委托广轻公司在国内注册和管理TMT商标的关系，并赔偿损失。
广东省高级人民法院经审理认定双方之间存在商标委托注册、管理的关系，依照《民法通则》及《民事诉讼法》中的有关规定，确认广轻公司注册的TMT商标归TMT公司所有，但TMT公司应向广轻公司作出一定的补偿。广轻公司不服，上诉到最高人民法院。在上诉审中，TMT公司答辩称广轻公司与TMT公司之间存在着事实上的信托法律关系。
1998年最高人民法院认为双方之间是信托关系而非单纯的委托关系。基于这种认定，最高人民法院在其判决中未援用被广东省高级人民法院作为法律依据的《民法通则》第5条以及关于代理的第65条第1款和第69条第2项，而仅以《民法通则》中规定诚实信用原则的第4条作为实体法律依据，作出基本上与广东省高级人民法院相同的判决。
第四章 准据法确定中的几个一般性问题
【案例4.1】法国福果案。福果是一个于1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，从5岁起随母亲移居法国，直到68岁时未留遗嘱而死亡。但他一直未取得法国法意义上的住所。其时，他的母亲和妻子均已死亡，他也没有子女，因此其旁系亲属向法国法院对福果在法国银行的一笔存款提出继承要求。根据法国冲突法，继承本应适用死者的本国法，即巴伐利亚法，按巴伐利亚继承法规定，其旁系亲属是有权继承该笔存款的。但法国法认为，本国冲突法指定的巴伐利亚法包括巴伐利亚的冲突法，而巴伐利亚的冲突法却规定继承适用死者死亡时的住所地法，且不分事实上的住所和法律上的住所，于是法国法院认为，福果的住所已在法国，故应适用法国法，依法国继承法的规定，福果既无直系亲属，又无兄弟姐妹，其他的旁系亲属是无继承权的。因而判 5
参见李双元、欧福永主编：《国际私法教学案例》，北京大学出版社2007年版，第106—108页。