谈中国传统司法制度的理性评判与扬弃(2)

　　系统提出“亲亲相隐”思想的第一人是孔子，他曾就其父攘羊而子证之事表示不同于告父者的意见，说：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”至汉代，该思想被确立为一项重要的司法原则。汉宣帝曾专门下一诏令，称“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存亡，诚而结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，皆勿坐，其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。”这一诏令从人类亲情的本性出发解释了“亲亲相隐”制度，认为基于血缘、亲情、人伦，“亲亲相隐”是出于天性，不可违之且不为罪。在唐律中关于“亲亲相隐”的规定，形成了一个比较完备的规范系统。至清末民国时期，变法之后，“亲亲相隐”制度仍然被保留了下来。 
　　二、传统司法制度的理性评判
　　（一）导致司法腐败和专横的必然性
　　如果读过法国启蒙思想家孟德斯鸠的名著《论法的精神》，就会深信权力分立原则的价值，而且会对“权力意味着腐败，绝对的权力绝对的腐败”这句名言有更深的体会。应当承认，中国近代以前的这种高度集权的政府模式可以说是最令人惧怕的统治，在这种制度下，极易产生“三年清政府，十万雪花银”的腐败；在这种制度下，造成了大量像“窦娥冤”之类的千古奇冤；在这种制度下，裁判者是高高在上的父母官，当事人却不享有起码的诉讼主体地位；在这种制度下，野蛮残酷的刑讯逼供是合法的，致使无数无辜者被屈打成招。关于专制与腐败的必然联系，学术界已有诸多论述，笔者在此不拟赘述。
　　（二）内含司法公正与效率的可能性
　　尽管我们通过对历史的考察可以发现不胜枚举的事例来证明中国封建专制统治的种种弊害，但天下没有一种有百害而无一利的制度，州县政府的高度集权也内含了导致司法公正与提高司法效率的可能性。一个“赃官”固然可以随意所欲地腐败，但一个自律性极强的“清官”也可能在没有牵制的情况上最大限度地为民办实事，极力维护其裁判的公正，历史上的包拯和海瑞就是“清官”中的杰出代表。此外，集权的政府极易导致“小民”状告无门，但从另一方面看，由于政府机构单一，就免去了民众遭遇被政府机关“踢皮球”的风险，此外，民众在与政府打交道时，相关的交易成本（包括贿赂的支出）也会保持在较低的水平上。在以农耕经济为主导的传统社会中，这种集权而又简朴的政府设置，也有利于减少官员数量，从而不至于因税赋过高而妨害民生。
　　（三）保障传统政府的权威和合法性
　　传统司法制度中有以下三个方面的内容有助于增强传统政府的权威和合法性：
　　第一，注重司法礼仪。象征着权力与荣誉的官帽与官服，庄严肃穆的衙门“审判大厅”，站列工整而严肃的两排衙役，还有令百姓心惊肉跳的“惊堂木”，这些对普通民众无疑具有较大的威慑力，也有利于被告人认罪服法与防止证人作假证。
　　第二，强调司法的人伦精神和道德关怀。传统法律无疑是封建地主对劳动人民专政的工具，但统治者强调司法的人伦精神和道德关怀，奉行“德主刑辅”的基本原则，在一定程度上减轻了民众对专制统治的抵触和反抗。此外，传统的司法判词也注重道德的说教，注意做到以理服人。
　　第三，坚持科举取仕。由于入仕之门向几乎所有阶层敞开，那种以门第或血缘作为选任尺度所可能引发的不公正感就会消失，科举落弟者纵然有所抱怨，也更多是自怨能力不够和时运不佳，并很可能对那些全榜题名者心生艳羡和敬佩之情。因此这种平等的选官制度反而使统治者（劳心者）与被统治者（劳力者）之间的等级差异变得顺理成章，更容易强化而不是削弱民众对执政者的服从意识。
　　（四）缺乏法律职业的专业性和群体性
　　传统司法制度在其形成与运作的过程中，产生了三种主要的与法律适用有关的职业群体，即州县官、幕友与讼师。但是，州县官、幕友与讼师的法律专业性不强，均不属于我们今天所称的法律家群体，这主要在于传统的司法制度缺乏法律家形成的制度土壤和气候。