法条主义、民意与难办案件(2)

    而且，尽管有学理分歧(后面会细致论述)，绝大部分——尽管并非全部——刑法学者都认为，一审判决定性盗窃罪，从犯罪构成上或刑法法理上看，没有大错，只是“量刑上，重了些”④，量刑是法定的，一审法官已经裁量选择了最低的法定刑。⑤有理由猜测，一审法官是被迫判了许霆一个在他们看来也不合情理的刑期。但当代中国的法治意识形态不就是“罪刑法定”、“有法必依”、“依法治国”、“法律的同等保护”，以及“程序正义”而不是“实质正义”(不能仅因为许霆的具体身份、案件情节而随意从轻)吗？也没有人指出有可能影响这一判决的程序错误或非法行为。⑥
    问题在立法？⑦但立法只能是一般性的，针对各地发展不平衡的中国的一般情况，不可能顾及每个可能受制于法律的具体人的具体情况。金融机构涉及的不是某个人的财产，而是大量公民、法人以及国家的财产。金融机构的或留存金融机构的“财产”数量巨大、集中，一旦失窃，损失巨大。对影响如此广泛且重大的利益，法律以更严厉的刑罚予以保护，可以推定有强大的民意基础。立法者制定这一规则时，也许还意识到，鉴于金融机构都有比较严格的保安措施，最有可能“成功”盗窃金融机构的往往是金融机构内部的或内外勾结的人，或是那些花费了特别时间、技能、工具和手段因此比较“职业”的盗窃者或盗窃团伙。有鉴于此，事先来看，立法机关有理由也有权力对盗窃金额数额特别巨大的行为予以严厉惩罚。《刑法》第264条第2款关于盗窃金融机构的法定处罚是有道理的。这个规定背后是立法者的一个有民意和长期司法实践支持的政治判断。
    但立法者永远不可能预见有些情况，属于制定法的字面范围，但不属于该法的目的范围，尤其在中国这样一个大国，在一个经济社会迅速发展的中国。立法机关肯定理解这一点，这是依法治国的前提。问题是如何防止出现合法不合理的结果。方法之一是留下宽大的量刑幅度，比方说，立法规定对盗窃金融机构的犯罪量刑从3年有期徒刑到死刑，个案量刑则留待法官裁量。这种看来不符合三权分立教义的立法与司法的分工合作其实很常见，至少在英美法国家中是立法者制定法律时的重要考量之一。
    但这种制度安排在当代中国行不通，很危险。行不通在于它与当代中国的法治主流意识形态——法条主义——无法兼容，特别是违反了罪刑法定的刑法教义。其次，实际更重要的是，法官对刑事被告有如此大的裁量权，实在危险。法官量刑会显得很专断；宽大的量刑幅度可能“造租”，给法官和刑事辩护律师，创造太大的受贿行贿的可能和激励。在当代中国，这一定会变成现实。立法者不能容忍，从一开始就必须尽可能避免这种现象的发生。严格的规则主义、法条主义、罪刑法定因此成为中国当代法学界、法律界和法律教育界的主流和主导法治意识形态。这种选择说到底不是学术的影响，而是整个社会的一种政治选择，是权衡利弊后的不得已甚或必须。刑法学者之所以普遍赞同罪刑法定，之所以一般认为97《刑法》比79《刑法》更为完善，最基本和最主要的理由之一就在于此。⑧
    为回应这两种看似不可兼容的需求，当代中国实际形成了一种从世界角度看比较特殊的制度安排，可以称之为“两级立法”。为防止制定法过于具体，不能有效适应大国的各地情况，或防止因社会发展迅速而法律过时，立法机关仅制定相对概略的法律；立法机关通过明确委托或默认司法或执法机关，针对实践需要，以各种名义，制定并及时调整变更具体的实施细则类的法律。有学者称这类一般由法院、检察院各自或会同其他相关部门制定的规则(解释、细则、规定)为“司法法”。⑨在许霆案中，这就是学界批评甚多的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》(1998年)。该规定将《刑法》264条中盗窃公私财物“数额特别巨大”界定为“以3万元至10万元为起点”。在经历了近10年的经济高速发展以后，这一数额确实脱离实际，受到了学者理所当然的质疑，特别是面对许霆案的一审判决。⑩但这一明确规则在当时是有道理的：它简单明确，可以保证法律适用在全国的相对统一和在各省的统一，可以预期会比较有效地限制司法裁量权，减少司法腐败的可能。尽管不灵活，但规则稳定是有好处的。(11)此外，国外的经验研究也已表明，立法总有某种程度的滞后性，“立法者”(在此包括了制定相关规定的最高法院等)行动有惯性(也即惰性)，(12)规则修订注定不可能甚或有时不应当与时俱进。最后，修改了这个标准也未必能减轻许霆的惩罚。设想，最高法院和广东高院在2003年(5年后)将这一规则调整到15万，而不是20万元(考虑到立法者无法避免的公关考量，这可能是当时调整的极限)，因此只要严格依法，在2007年审理许霆案时，许霆仍将是无期徒刑。