法条主义、民意与难办案件(9)

    特别是具体到当代中国，社会的快速发展以及价值多样化可能带来法律与民意或与某些民意脱节，政治经济发展不平衡的大国或为保持国家法治统一或为兼顾各地具体情况也难免引发法律与民意的紧张。而不论法律因何原因失去了广泛的民意基础，不仅某些司法判决会引发激烈的社会争议，司法机构甚至整个政权都可能丧失正当性和权威性。更具体地说，还一定会导致政治性部门(党委、政府、人大、政协、政法委)以及其他社会力量(媒体、民众)的各种方式的干预，在这种压力面前，司法很难坚持其独立的判断。因此，从现实性来看，吸纳民意未必贬损司法独立，相反可能是司法独立的保证和司法权威的培育，至少在中国目前如此。这个实用主义的道理不用多说。
    目前的争论其实不在是否要吸纳民意，而在于如何吸纳民意，由谁来吸纳民意，以及通过什么渠道？是否要“司法民主化”？这涉及民主化的界定。如果把民主视为一个有比较确定含义的社会制度和实践，并且考虑实践的后果，我认为不宜提司法民主化。我的立论基础不是司法职业化，而着眼于中国整体的民主政治发展。因为从我国宪法来看，人民代表大会制和“一府两院”制都决定了，人民民主应当主要通过权力机关和立法机关来完成。强化这一点对于现代政治体制的发育完善极为重要。这强调了政府的不同部门在职能上和权限上有分工和分立，不是让每个部门都变成民意表达和吸纳机构，否则，民主化的司法就会侵犯政治部门的立法权。问题也不在于权力分立的教义，而是从长远看，这会造成立法部门的功能萎缩，立法修法时可能比较随意或有更大的惰性，或为了避免立法争议而“卸责”，把“脏活累活得罪人的活”全塞给司法机关，这不利于中国的民主政治发展。相反，强调司法机关严格依法审判，会迫使立法机关更多承担起反映民意的责任，会引导民众把具体问题以及政策的争论引导到立法机构和立法渠道中。这有利于人民代表大会制度的发展完善，也会减少因司法在风口浪尖上冲锋陷阵给自己招徕的巨大社会压力。一定要真正理解多年来一直被法学界误读的那句名言，司法是正义的最后一道防线，并不是说它是最正义的一道防线。
    还必须考虑到，中国是大国，民意难免有地方性。如果民主化导致法官在个案中必须关切甚至依据民意，全国法律的统一，法治的统一，隐含的国家主权的统一都不无可能只留在字面上，而不是实践中(当然，适度的不统一不可避免，甚至可能有制度竞争的收益)。从实践上看，也不是说司法机关不能通过吸纳民意有效处理某些问题，而是说由于司法的局限，它很难解决一些本来应当由立法慎思统筹解决的问题。因为什么是需要统筹解决的问题什么是个案解决的问题，实践中边界并不总是很清楚的。司法还没有足够有效的民意收集机制和议事决策机构，弄不好很容易被一些小但组织强有力的利益群体利用。(41)事实上，这类问题一直困扰着几乎每一个基层法院。一个家族、一个村庄，集体行动起来，就会直接或通过党政间接迫使法院作出某些不一定公正甚至可能就是不公正的决定。
    司法的最终正当性在于民意，但现实的民意常常不稳定不持久，而稳定性无论如何都是法律或法治的美德之一，尽管不能过分。这就是为什么在现代国家，民主与法治互不可缺。民主不仅需要法治的保障，而且需要法治的约束，特别是涉及公民的基本权利问题，要防止流水的民意左右法律。这一点，许霆案就已经有强烈且比较鲜明的反映，特别是在网上。一审判决下来后，许多网友都在认为处罚过重的意义上支持许霆，批评广州中院，甚至主张许霆无罪；但重审时，仅因许霆说了一句最初曾想“替银行保管钱款”这样一句也许其主观上并非虚假的话，(42)马上就引发许多网友转向，认为许霆活该判无期。
    我没有用司法需要专门知识和技能这一论点来批评司法民主化。不是忘了，也不是疏忽，甚至不是省略，而是因为这并非一个可以成立的论点。不错，司法需要专门的知识和技能，但立法就不需要吗？行政就不需要吗？事实上如今就有了与法律硕士并列的公共管理硕士专业学位。需要专业知识和技能并非反对或支持司法民主化的理由。