法条主义、民意与难办案件(5)

    但在此案中，无罪判决的选项早早就出局了。出局不仅因为许霆的行为是社会不可欲的，所有论者都有意无意忽略的，但许霆案一审法官无法忽略的是，之前另案处理的郭安山，他曾受许霆“教唆”非法取款，行为比许霆显著轻微，却已经以盗窃罪被判有罪。如果一审或重审判许霆无罪，那天下还有公道吗？问题不只是郭安山会怎么想怎么做，会有什么麻烦，更重要的是这会向社会传递一个什么信号？这不仅有关广州中院的形象，而且有关整个中国司法的形象，有关当代中国社会的基本道德法律共识。任何负责任的法官和法律人都不能不考虑这个规则治理和刑罚格局稳定的问题。郭安山案并非先例，但它以及司法对此类案件的处理已构成了一个基本的刑事司法格局，规定了无论如何都不能判许霆无罪。这也就意味着，无论基于何种理由主张许霆无罪的教义分析，(23)无论其如何雄辩和仔细，从一开始就不可能进入此案法官的视野。即使这些教义分析作为思维训练和理论探索有意义，但对审理此案的法官没有任何实践意义。尽管教义分析是司法实践中最有用也是中国司法非常缺乏的，但如果不嵌入具体司法语境，把握不住基本情势，没有一个或一些非教义分析的判断作指导，再精美的教义分析也一定会沦为司法实践中的花拳绣腿。有关许霆无罪的教义分析就是这样的花拳绣腿。
    有学者主张许霆定侵占罪，高艳东博士就此展开了详尽的教义分析。但令人困惑的是为什么盗窃罪不合适，侵占罪就合适了？在该文中一个不太起眼的脚注中，我看到了作者的逻辑。他表明这一主张“深受[……]‘以量刑反制定罪’观点的启发”。(24)说白了，这一观点就是主张，当严格依法的判决有悖天理人情之际，法官应首先从总体上判定一下是否应当予以惩罚，大致应予以多重的处罚，然后从刑法条文中寻找刑罚合适的最相关罪名，并展开详尽的教义分析和论证。这很坦诚，也大胆。但这不是教义分析，而是一个实用主义的判断和措施，侵占罪的教义分析追随这个判断而来。
    我不否认这种思路有道理。否认也没用，司法实践中肯定有些法官在一定限度内就是这么做的，建议给许霆定其他罪名的学者其实自觉不自觉地也是这么做的，(25)只是不像高艳东博士，不像启发了高博士的、我的同事梁根林教授这么坦诚或自觉而已。这其实是一个贡献：他们把先前某些“可做不可说”或先前不自觉的东西摆在了法学人面前，要求给予关注和分析，这就是对学术的一个刺激和挑战。但权衡之下，我认为总体上这不是一个好的、甚至有可能是一个很糟的进路。第一，这种进路颠覆了作者随后对许霆行为的侵占罪教义分析，定侵占罪不过是对“量刑”的一种装饰或正当化。第二，这种做法摆脱了教义分析对司法权力的某些制约，再向前一步，就可能走到在司法上以“社会危害性”来量刑定罪的老路上了。以社会危害性来确定惩罚并不都错，立法机关制定刑法时采取的就是这一思路，司法也可以借鉴。但在现代社会立法司法已有分工并且试图以立法制约司法权的制度条件下，作为司法处理难办案件的一种思路，这有点不安分；法官——甚至不是司法制度——会“篡夺”立法者的权力。第三，即使仅限于许霆案，这也可能导致一种典型的个案结果导向或个案实体正义的司法实践。即使在许霆案中获得了可接受的“公正”结果，但脱离了规则指导，就很难保证在此后个案中能获得前后一致的良好后果，一种总体的系统良好后果。第四，放弃了规则约束，这种思路势必更多诉诸或者是法官个人的道德直觉，或者是不太稳定的民众情绪，或者是两者，因此很容易为个人直觉或民粹正义左右，很难保证法律的同等保护。这种大胆乃至于冒险的观点出现在一篇主要是刑法教义分析的论文中，这更表明教义分析无法独立的、言之成理的稳妥处理许霆案；或表明，许霆案不是一个简单运用法律教义分析就能妥当处理的常规案件。