3、行使无限防卫权时,防卫人必须具有防卫合法权益的意图。从正当防卫的理论上看,正当防卫之所以被认为是排除犯罪性的正当行为,不仅因为正当防卫在客观上保护了社会利益,而且还在于防卫人在主观上具有制止不法侵害和保护合法权益的意图。行使无限防卫权也不例外,它要求,一方面防卫人已经认识到行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪存在。如果不对之实施防卫,自身的人身安全则会受到严重损害;另一方面,防卫人在主观上应具有制止严重危及人身安全的暴力犯罪保护合法权益的目的。所以,在防卫挑拨、相互斗殴、出于故意伤害对方的心理实施侵害但客观上与防卫效果巧合以及防卫人在防卫过程中防卫意图转化为犯罪意图的情况下,致人伤害或死亡的,由于缺乏主观条件的正当性,不能认为是行使无限防卫权。
以上明确了行使无限防卫权的条件,但在实践中还有一些比较特殊的问题应该加以注意。
(1)对无刑事责任能力人能否行使无限防卫权?
无刑事责任能力人包括未满十四周岁的未成年人和精神病人。对这类人实施的暴力侵害行为能否行使无限防卫权,我认为应该具体分析区别对待。从客观上看,无刑事责任能力人实施的暴力行为对社会同样具有巨大的危害性,对他人的人身安全同样具有侵害性。因此,不能完全排除无限防卫人的无限防卫权。然而,无刑事责任能力人的暴力侵害行为,毕竟不同于有刑事责任能力人的侵害,其行为本身在刑法上不认为是犯罪。所以,我认为如果防卫人确实不知道侵害人是未达到刑事责任年龄的人或者是精神病人而实施了无限防卫,应当认定为是正当防卫。反之,如果防卫人是明知对方为无刑事责任能力人,一般不应当允许进行无限防卫,应尽可能采取其他方法躲避侵害,只有在迫不得已的情况下,才被允许实施无限防卫权。
(2)相互斗殴中能否行使无限防卫权?
在司法实践中,对在相互斗殴行为中是否存在正当防卫,能否行使无限防卫权的问题认识不一,存在很大争议。一种意见认为,既然是相互斗殴均属于不法侵害,不存在一方合法一方非法的问题,当然也就无正当防卫可言;另一种意见认为,相互斗殴也有前因后果,先动手的为不法,后还击的为合法;第三种情况认为要具体情况具体分析,即从因果关系、情节发展、性质转化等方面来分析。[9] 我的观点是不管相互斗殴的起因如何,相互斗殴行为本身具有违法性,行为人双方均有侵害对方的故意,双方的行为均缺乏防卫意图的正当性。因此,相互斗殴中不存在正当防卫,更不允许行使无限防卫权。但是需要注意的是,当相互斗殴结束后,一方出于报复或其他不正当目的,又重新主动侵害对方,而对方不愿再斗,退避不予还手,若是主动报复一方的行为已严重危及对方的人身安全时,被侵害方被迫进行反击,此时性质已经发生了根本转变,不能再作为相互斗殴对待,被侵害方应当被允许行使无限防卫权。
四、无限防卫权在立法上存在的缺陷以及如何完善的几点看法。
对于我国新刑法关于无限防卫权在立法方面存在的问题,学者们提出了许国中肯的看法,有人认为无限防卫权的立法化有损新刑法的进步性,不利于保护犯罪人的人权,不利于对犯罪人教育、改造;[10]有人认为新刑法将无限防卫权的行使主体界定为公民,有失偏颇;[11]还有人提出无限防卫权的立法在刑事立法思想上崔在许多误区,并建议取消无限防卫权的有关条款。[12]下面我主要从立法技术的角度谈几点看法:
1、“行凶”一词含义不清
“行凶”一次含义不清,也不属于法律用语。暴力杀人、抢劫、绑架等犯罪都可属于行凶行为,然而从刑法第二十条第三款将“行凶”与上述这些犯罪并列的规定方式上看,“行凶”显然又将上述这些犯罪排除在外。有学者认为:“行凶”是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身安全的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。 [13]既然“行凶”本身不是一个具体的罪名,而是一个涵盖多种暴力犯罪手段的概念,完全可以被包含在另一个含义更广的“其他的严重危及人身安全的暴力犯罪”这一概念之中,而没有独立表述的必要,因为根据形式逻辑规律,同一个法条中不宜出现两处具有包含、重叠关系的概括性词语。在者说,“行凶”一词并非罪名,将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名并列在一起,显得不是太协调。所以,还是删去”行凶“一词为好。同时将现实生活中常发生的典型的”重伤“这一 ”严重危及人身安全的暴力犯罪“像杀人、抢劫、等犯罪一样单独列居,以便于人们理解和操作。