论中国证券发行静默期的遵守(2)

    这里所称的“要约”含义很广，并不局限于一般普通法或合同意义上的要约。比如，根据《美国证券法））的规定，“要约出售”（ offer to sell）包括任何“为了获得价值……而处置（证券）的任何要约或者企图，或任何诱使购买（证券）的要约（solicitation of an offer to buy）"。[5]因此，任何与证券发行有关的“企图”，也可以被看作是“要约”。具体到公开宣传如何与这里的“要约”发生联系，早在20世纪50年代，美国证监会就在一份文件中指出，公开宣传有关的活动可能会引起公众对发行人或其证券的兴趣，由此引发公开宣传是否属于证券销售活动的一部分这一严重问题。[6]换句话讲，公开宣传活动可能被认为是要约，在没有向监管机构提交注册文件之前从事公开宣传活动，属于《美国证券法》严格禁止的行为。
    至于公开宣传的含义，即什么样的行为属于公开宣传行为，美国证监会并没有对其进行明确界定。公开宣传的英文术语是“publicity”，其中文直译为“公开”。放到证券发行的场景下，公开宣传大致可以理解为所有公开拟发行证券这一事实的信息或者活动。因此，公开宣传涵盖的内容非常广泛，很多行为都可能被认为是与公开宣传有关的活动。比如，公司发布一条新闻稿谈到公司正在准备的公司首次发行及上市项目、公司首席执行官接受报纸采访提到其为了上市正在招聘首席财务官、公司给股东的年报中提到发行证券的计划、公司为了上市时有一个新面貌决定改版公司网站内容和结构等，这些活动都有可能被认为是公开宣传活动。为此，在过去的几十年里，美国证监会发布了一系列规章，对哪些活动不属于《美国证券法》所禁止的公开宣传活动作出了规定，以便于在没有关于公开宣传明确定义的情况下，发行人可以援引这些豁免性规定从事一些活动。
    然而美国证监会发布的规则似乎没有一个前后一致的逻辑，很难用一个公式来总结出不同规则之间的逻辑。这些不同规则更像美国证监会在不同时期或者不同情况下一事一议的结果。总的来讲，这些规则规定了三类不属于法律禁止或者限制的公开宣传活动或公开宣传信息。
    第一，不提及承销商的有关证券发行活动的简要通知。[7]这个规则（即Rule 135）在20世纪50年代颁布，最初仅仅适用于公司发给股东并告知后者公司配股（rights）计划的通知。[8]公司进行配股，针对的是现有股东，公司就此事项通知其股东具有一定的正当性。到了20世纪70年代的时候，该规则被进一步放宽，允许公司就现金认购的新股发行发布通知，且对象不限于股东，但只能在通知中包括若干规则列举的信息。[9]规则列举的信息包括公司的名称，拟发行证券的名称、数量和基本条款，以及发行证券方式和目的的简要描述，但不能提及承销商。之所以不能提及承销商，美国证监会的理由是，公司向证监会提交注册文件之前，要约出售（offer to sell）和要约购买（offer to buy）都是被法律禁止的，如果承销商的身份被公开，那么，“很有可能引发违法的要约购买”，即有人主动向承销商发出要约，要求从后者处购买公司证券。[10]
    第二，宣传活动没有发生在向美国证监会提交注册文件前的30天内。对公开宣传限制的目的是防止发行人“造市”。如果公开宣传活动和公司的证券销售活动间隔比较长，那么，这种公开宣传的“造市”效果就会有限。美国公司在向美国证监会提交了注册文件之后，通常要等到美国证监会给出至少一轮书面审阅意见、然后公司对这些书面意见进行反馈以后才会开始市场推介活动，这个来回差不多需要一个月的时间。因此，如果公开宣传活动发生在向美国证监会提交注册文件的一个月以前，与后来的市场推介活动相差了两个月左右或更长时间，在瞬息万变的美国资本市场，这段时间一般被认为已足够得长。所以，美国证监会颁布的163A规则（即Rule 163A）规定，如果宣传活动发生在向美国证监会提交注册文件的30天之前，那么，该宣传活动不在禁止之列。