营业转让与股东大会的决议（上）——日本法对我国的启示(7)

  [13]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第114页；[日]北沢正啓：《会社法》（第5版），青林书院1998年，第694页。
  [14]同上，第114页。
  [15]参见前注[9]，第1600页以下；前注[5]，[日]石井照久文。
  [16]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第119页注69。
  [17]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第121~122页。
  [18]参见前注[11]，[日]松田二郎书，第96页。
  [19]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第119页注71。
  [20]同上，第164页。
  [21]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第147页。
  [22]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第161页。
  [23]参见前注[5]，[日]石井照久文。
  [24]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第104~105页。
  [25]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第77页。
  [26]如X公司将构成其营业的所有财产或重要财产转让给A， A没有进行营业活动的意思，却立即将财产转让给Y，而Y则继承X的从业员开始经营与X同样的营业，这事实上相当于以A为媒介完成了由X向Y的营业转让。如采通说，这样的交易就不需履行股东大会的决议程序。于是， X的董事就有可能利用这点来规避法律的规定。参见前注[4]，[日]山下真弘书，第138页。
  [27]日本学者服部荣三提出，原则上，营业用财产的全部转让应推定为组织性的、功能性的财产转让，即构成营业转让，主张其不构成营业转让的一方应负有举证责任；而如果是重要财产的转让，从保护受让人的角度出发，应由转让人负证明其为营业重要部分的转让。参见[日]服部荣三：“商法245条1项1号にいう‘营業ノ全部又は重要ナル一部の讓渡’の意义”，《民商法雜志》54卷4号。日本学者铃木竹雄认为，公司只能向恶意的受让人主张未经过股东大会特别决议的营业转让无效，而不能对抗善意的受让人，该主张被称为相对无效说。参见[日]铃木竹雄、竹内昭夫：《会社法》，有斐阁1994年版，第249页。
  [28]参见[日]竹内昭夫：《判例商法Ⅰ》，弘文堂1976年版，第161~162页。
  [29]参见[日]山下真弘：“会社法における事業讓渡と株主保護——判例•学说の再評价（？）”，《阪大法学》第58卷第3•4号。
  [30]同上，第574页。
  [31]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第166页。
  [32]参见[日]落合诚一：《新版注释会社法[株式会社の機関（1）]》，有斐阁1986年版，第269页；[日]山下真弘：“会社营業讓渡をめぐる具体的争点の检讨”，载加藤勝郎、柿崎栄治、新山雄三编：《服部荣三先生古稀纪念=商法学における論争と省察》，商事法务研究会1990年版，第882页。
  [33]参见前注[29]，[日]山下真弘文。
  [34]参见前注[8]，《判例时报》第1215号。
  [35]参见[日]豊泉貫太郎：“‘营業讓渡’、‘营業の重要な一部’の判断基準等について？判决例を中心として？”，载《营業讓渡•讓受ハンドブック》，商事法务研究会1999年版，第27页；前注[29]，[日]山下真弘文。
  [36]河本教授提出10%的标准，而田代律师则提出30%的标准。参见[日]东洋信托银行证券代行部编：“会社の营业讓渡•讓受の实务？‘营業の重要なる一部’の判断と實務手続？”，《别册商事法务》43号（1979）。
  [37]山下教授认为10%稍低。参见前注[32]，[日]山下真弘文。
  [38]2005年修订公司法明示了一定程度的基准（467条1款2项），规定即使是营业的重要部分的转让，如不满总资产额20%的，不需履行股东大会的决议程序。但其仍未确定判断重要部分的标准，即比例在20%以上的，比例为多少才构成营业的重要部分。
  [39]参见[日]龙田节：“营業讓渡と株主总会決議（2•完）”，《法学論叢》105卷3号。