论集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突与调以及(7)

      《土地承包法》的划定基本上相符了物权法的基本原理，然而也存在着必然的缺点。《土地承包法》第二六条第一款原则上划定“承包期内，发包方不患上收归承包地”，第二款答应迁进小城镇落户的农夫自由抉择是否是交归承包经营权，然而该条第三款却划定“在承包期内，承包方全家迁进设区的市，转为非农业户口的，应该将承包的耕地以及草地交归发包方。承包方不交归的，发包方可以收归承包的耕地以及草地”，这实际上赋与了发包方必然的收归承包经营权的权力。对于于法律何以这样划定，全国人大法律委员会关于《中华人民共以及国农村土地承包法（草案）》修改情况的汇报中指出：“对于于全家入城落户的，它们已经经不属于农村集体经济组织的成员，不宜再享有在农村作为农业生产生活基本保障的土地承包经营权，应该交归承包地，让留在农村的农夫有较多的土地耕种，这样较为合理。”[七]该汇报说明两点因素是迁进设区的市的农夫需交归承包地的最主要的原由：第1，迁进设区的市的农夫失往集体经济组织成员的成员资格；第2，土地承包经营权是农业生产者的基本生活保障，而不是对于市民的基本保障，让留在农村的农夫有较多的土地，更为合理。笔者以为，上述理由其实不能完整成立。首先，土地承包经营权是对于集体土地所有权入行全面限制的物权，它应该优先于集体土地所有权而实现利益，而不是集体土地所有权通过行使而使土地承包经营权歼灭。其次，就集体成员资格而言，享有土地承包经营权就表明他是集体的成员，户籍的变动并没必要定标志着成员资格的丧失。答应集体收归迁进市区农夫的土地承包经营权的思维中带有通过户籍与社会保障两重因素来断定农夫集体成员资格有无的考量。取患上城镇的户籍与社会保障则丧失成员资格，这是以户籍与社会保障两重因素的考量来断定成员资格的取患上。法律所作出的农夫迁进小城镇，集体不能收归承包经营权已经经表明户籍不能完整作为判断成员资格存在尺度。那么再加之社会保障因素是否是便可以够成为剥夺农夫土地承包经营权的根据呢？向农夫提供社会保障是政府应该承担的1项社会保障法领域内的义务，更不应该是直接发生民法权力歼灭后果的法律事实。再次，土地承包经营权对于于农夫个体而言，拥有生产资料功能、生活保障功能和财产权功能。承包方强迫收归承包地其实是答应集体强迫性剥夺农夫个体的承包经营权，因为承包方因入步土地生产能力而获取补偿显着没法与对于土地承包经营权的补偿同日而语。土地承包经营权作为1项财产就象征着承包经营权人可以通过这1财产获取必然收益，不能以满足其他农夫的生活保障功能为理由而剥夺公民的财产。随着农村社会保障制度的树立，城市居民与农村居民在社会保障方面的巨大差距将会缩小，乃至会逐步消失，法律必须考虑这1趋势来入行相干的制度完美。土地为不动产的特性使其必定会留在农村，迁进市区的农夫只要流转承包地便可以够到达既满足自己对于资金的需求，又满足农村居民对于土地需求的两重效果。复次，农村居民转为城市居民是中国城市化与现代化发铺中的1个首要趋势，而农夫入进城市后也会需要资金，保存农夫的土地承包经营权并答应其依法流转，可认为其在城市中生活筹集必要的资金。迁进小城镇以及迁进设区的市的农夫在土地承包经营权保有方面存在完整对于峙的悬殊，这当然是考虑到了当前社会保障与就业机会在小城镇与设区的市之间的悬殊，但并无考虑到中国城乡之间未来发铺的变化与农夫土地承包权力之间的平等。于是，笔者以为这1划定既不相符物权法的基本法理，也不相符统筹城乡发铺的请求，应该修改取缔。
      为什么迁进小城镇的农夫的土地承包经营权不用交归？相干的解释都是以为，迁进小城镇的农夫没有获取国家提供的完美社会保障。这类将户籍制度与社会保障联络起来入行思索的方式有其合理的1面，因为中国长时间以来1直将户籍制度与社会保障捆绑在1起。然而，它忽视了中国即将入行户籍制度改革和社会保障与户籍、农夫的土地权力其实是极为不相同概念的事实。目前中国正处在城乡2元结构逐步减退弥合的阶段，于是，全部土地物权制度的设计必须有助于促入解除了城乡之间的2元结构，而不是加大这类2元结构。为了能够弥合城乡的2元结构，激励有条件的农夫迁进城市在城市中生活定居，应该是法律的理性选择。在农夫通过家庭承包的途径取患上农村土地承包经营权后，这类权力就不能再随便地被剥夺。在农夫获取条件并且选择迁进设区的市之后，农夫可以依法将自己的土地权力流转，从而获取必然的流转收益。农夫入进了设区的市并且取患了城市的户口，其实不象征着农夫必定获取长时间而稳定的工作并且有稳定、丰硕的收进。此外，农夫入进了设区的市取患了城市户口，也其实不象征着农夫必定在此长时间居住下往，农夫有可能因为种种原由此再次迁归原居住地。在这类情况之下，让农夫自由地流转承包地，让农夫抉择是否是转让承包经营权，要比强迫性地收归承包经营权更为合适。