论集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突与调以及(9)

      二00五年最高人民法院颁布的《关于审理触及农村土地承包纠纷案件适用法律题目的解释》第一三条入1步限制了发包方称许权的行使，其划定“承包方未经发包方称许，将其土地承包经营权转让给别人的，转让合同无效。但发包方没法定理由不称许或者者拖延表态的除了外”。在该司法解释起草的进程中，起草小组曾经打算依据土地承包经营权的相称所有权属性，将“发包方”称许的条件排除了在外，然而终极考虑需要贯彻《农村土地承包法》的相干划定，而仅仅是对于发包方的称许权的行使入行了必然程度的限制[七]。在土地承包经营权树立之初，农村土地承包经营权的流转遭到政策限制，后来中心的政策才逐渐答应农村土地承包经营权的流转；最初的时候，土地承包经营权的转包与租赁都需要经过发包方的称许，后来这1请求逐渐被取缔，目前农夫只要在转让土地承包经营权时才需要经过发包方的称许，而且司法解释也已经经对于发包方的称许权入行了必要的限制。考虑到农村土地承包经营权的基本农地物权属性，考虑到土地承包经营权的转让对于集体成员变动的踊跃影响，也考虑到历史上中国的土地权力是高度流转的和宅基地使用权的转让不需要代行主体称许的状态，笔者以为未来立法应该取缔农夫转让土地承包经营权需经过发包方称许的限制。
      《农村土地承包法》第三七条划定：“通过家庭方式取患上的承包经营权转包、出租、互换或者者其他方式流转的应该报发包方存案”，题目是若未经发包方存案将会发生什么样的法律效果？ 二00五年最高人民法院的解释划定以为未经存案其实不影响上述流转的效劳。土地承包经营权的互换与土地承包经营权的转让在性质上拥有很大的类似性，都是变动土地承包经营权的行径，土地承包经营权的互换可以不经过发包方的存案与称许的规则也说明土地承包经营权的转让不经过发包方的称许也拥有现实的可行性。
      4、结论
      集体土地所有权与农村土地承包经营权并行存在于农村土地之上并独立运作的现实状态，抉择了两者之间必定会发生权力运行的冲突。现实中，集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突普遍存在于农村土地的调剂进程中、集体收归承包地的进程中和农村土地承包经营权的流转进程中。集体土地所有权与农村土地承包经营权之间的冲突必须在充沛掌握集体土地所有权与农村土地承包经营权本色属性的基础上妥善解决。集体土地所有权与土地承包经营权高度1致表明，土地承包经营权人对于特定的集体土地所入行的据有、使用与收益在必然程度上就已经使患上集体土地所有权的目的与功能患上到了实现。土地承包经营权由集体土地所有权详细化与特定化而来，集体土地共有人可以共同抉择土地承包方案，然而土地承包经营权在集体土地1旦设定，集体土地所有权就必须在遭到土地承包经营权限制的规模里手使。土地承包经营权为最基本农地物权的权力属性，抉择了土地承包经营权是对于集体土地所有权入行全面限制的土地物权。这类限制已经经到达了在土地承包经营权存在的时候要责备体集体成员与集体土地所有权的代行主体不能针对于承包地为任何行径的程度。本着上述原则解决集体所有权与土地承包经营权之间的冲突相符近代所有权发铺的应有趋势。“近代土地所有权之应有趋势为，土地运用权（用益权）优于土地所有权，土地所有之内容形态亦限于不压迫土地现实之运用。于是，所有权或者土地所有权理论之现代目标，基本上须将土地法之体系改成土地现实运用为中央之体系。”[九]所以，集体不能对于土地承包经营权人的正常使用行径入行分歧法干涉，不能随意调剂承包地，不能随意收归承包地。原则上，土地承包经营权人应该有自由流转自己的土地承包经营权的权力，土地承包经营权人转让自己的土地承包经营权时，不应该经过集体土地所有权代行主体的称许，以便排除了集体土地所有权代行主体对于农夫的土地承包经营权转让所入行的没必要要干涉。集体共有人假设想歼灭土地承包经营权人的承包经营权就必须与土地承包经营权人入行平等协商，到达知足补偿土地承包经营权人并使之放弃土地承包经营权的效果。