调理性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位(9)

 
【注释】
[一]Niederschriften der Groβen Strafrechtsko妹妹ission, Bd. 二, 五.一六一.
[二][日]大塚仁：《刑法论集》 (一)，有斐阁昭以及五三年版，第二四0页。转引自冯军：《刑事责任论》，法律出版社一九九年版，第二四五页。
[三]参见丁银船、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯法形成理论的完美》，载《法商钻研》一九九七年第四期。
[四]参见游伟、肖晚祥：《“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴》，载《政治与法律》一九九九年第五期。
[五]参见刘遥：《期待可能性理论的熟识论反思》，载《法学评论》二00四年第二期。
[六]参见屈学武：《死罪、死刑与期待可能性》，载《环球法律评论》二00五年第一期。
[七]在大陆法系刑法体系之下，期待可能性是责任阻却事由。由于我国与大陆法系犯法论体系不同且“责任”含意相差甚遥，为了不混同与歧义，在我国刑法语境下，笔者倡导使用“阻却刑罚事由”或者者“刑罚恕免事由”来称谓期待可能性理论。
[八]Carsten Momsen, Die Zumutharkeit als Begrenzung strafrechtlicher Pflichten, Nomos 二00六, S. 二七.二八.七五.
[九]《德国刑法典》目前在海内有两个译版：“徐版”以及“冯版”。关于其中第三五条，“徐版”译为：“为使自己、支属或者其他与自己瓜葛紧密密切的生命、身体或者自由免受正在产生的危险，不患上已经而采纳的紧迫避险行径不负刑事责任。如行径人依据情况，特别是危险因自己诱发，或者该人面临危险但拥有特定法律瓜葛的，则不适用本款之划定。如该人面临危险没有考虑到特定法律瓜葛，则可依第四九条第一款减轻处分。”（徐久生译：《德国刑法典》，中国法制出版社二000年版，第五0-五一页。）“冯版”译为：“在现时的、别无他法可以防止的对于生命、身体或者者自由的危险中，为了不对于自己、支属或者者其他亲近他的人的危险而实行背法的行径者，是无责任地在步履。再依据情况，尤为是因为行径人自己造成为了该危险或者者因为行径人处在尤为的法律瓜葛中、可以期待行径人忍受该危险的限度内，不适用这1划定；然而，可以依据第四九条第一款轻处刑罚，假设行径人不考虑尤为的法律瓜葛也必须忍受该危险。”（冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社二000年版，第一四-一六页。）
[一0]Gallas, Metzger-FS, S. 三二四.
[一一][德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社二00一年版，第六0二 - 六0三页。
[一二]Niederschriften der Gm pen Strafrechtsko妹妹ission, Bd. 二, Anhang Nr. 三一, Umdruck J 一0, S. 九六. S. 一六一.
[一三]前引[四]，第六0三页。
[一四]Vgl. Kilber in HRG BD. III Stichwort: Notstand(strafrechtlich)．
[一五]Janka, Notstand, S. 八五.
[一六]Vg一. Bernsmann, Notstand, S. 四四.
[一七]前引[一],Bd.二,S.一五一.
[一八]Lange, Niederschriften der Gro pen Strafrechtsko妹妹ission, Bd. 一二, S. 一七四.
[一九]Schonke/ Schroder,StGB,§五二, Rn. 一.
[二0]Vgl. Niederschriften der Gro Pen Strafrechtsko妹妹ission,Bd. 一二,S.一六五.
[二一]参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》，台湾5南图书出版公司一九八三年版，第四八五 - 四九六页。
[二二]黄丁全：《论刑事责任理论中的危机理论——期待可能性》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第四卷），中国政法大学出版社一九九九年版，第一七五页。
[二三]黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社二00四年版，第一八三-一八四页。
[二四][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社二00七年版，第二四0页。
[二五]李立众：《中日刑事法学术研讨会纪实》，载冯军主编：《比较刑法钻研》，中国人民大学出版社二00七年版，第四八五页。