论执行的着手(4)

    （2）实质客观说
    实质客观说以为，应从实质观点考察执行的着手时代，以结果产生的现实危险或者法益损害的现实危险为着手的尺度。对于于实质客观说的分类，也有多种观点，有人以为包孕必要行径说以及现实危险性说，有人以为包孕实质的行径说以及结果说，有人以为包孕现实的危险说与详细的危险说，(一三) 有人以为包孕行径危险说以及结果危险说。(一四) 从详细内容来望，必要行径说、实质的行径说、现实的危险说都夸张行径对于实现形成要件的危险性，因此大致相称于行径危险说，现实危险性说、结果说、详细的危险说都夸张产生结果或者法益损害的详细紧急危险，因此大致相称于结果危险说，于是，咱们在此采纳陈子平的分类。其中，行径危险说以为，“执行的着手是开始囊括着拥有实现犯法的现实危险性的行径”；(一五) 结果危险说以为，未遂犯是详细危险犯，只有当行径产生了作为未遂犯结果的详细的、迫切的危险时，才是着手。(一六) 即行径危险说重视拥有导致结果产生的现实危险性的行径，结果危险说重视行径已经经酿成的作为未遂犯处分依据的危险状况（危险结果自身）。
    该说遭到的批评主要有：第1，该说的断定基准不明确。因为危险是1种有程度或者幅度的概念，从损害法益的很小可能性到很大盖然性之间，去去拥有很大幅度，到达哪1程度才可以作为执行的着手，其实不明确，况且，脱离形势断定的限制，实在质断定尺度不可能明确。第2，该说等闲扩展未遂犯的处分规模，因为对于于良多其实不相符形成要件的行径，由于没有形势断定的限定，也可能因为被以为拥有损害法益的详细紧急危险而遭到处分。(一七) 第3，若不考虑行径人的主观意思或者犯法规划，而想从贞洁客观面往认定着手，实际上行不通。(一八)
    笔者以为，以上第1点批评大体上是不成立的，如上文所述，作为断定着手已经否的整体尺度，任何学说都不可能足够明确，即使如形势客观说1般有形成要件行径的限制，仍不可以说是足够明确的，故不宜以明确已经否作为取舍根据。以上第2点第3点批评则是成立的：其1，由于脱离形成要件行径这1行径性质的限制，该说很等闲使着手的认定过于提早或者者延后，因为1方面，即使是为了犯法而预备工具、制造条件的行径，假设被以为拥有导致结果产生的详细紧急危险，或者者感情上被以为颇有处分的必要，也可能认定为执行行径；另1方面，即使已经经开始实行了相符形成要件的行径，假设被以为还没有到达值患上作为未遂犯处分的产生结果的详细紧急危险，也只能认定为筹备行径，从而有随意认定筹备与执行之嫌。其2，由于行径性质取决于犯法意思而非客观行径，故不可能脱离行径人的犯法意思或者犯法规划往认定行径的危险性。例如，甲朝乙开了1枪，假设甲是以杀人成心而开枪，则为杀人执行的着手，假设甲只是开玩笑而没有杀意，则谈不上杀人执行的着手。其3，断定着手已经否不可能仅考虑客观要素而不考虑主观要素。正如黄荣坚所言，“假设从贞洁客观的角度来望未遂的行径，其着手永遥谈不上犯法行径的着手，因为1个人做1个行径而未实现其料想的结果，客观上永遥有未实现的原由。……而1个客观上没法造成结果的行径，客观上天然不是在实行不法（损害）行径。”(一九)
    另外，该说尚存在下列题目：
    第1，该说有背违罪刑法定原则之嫌。因为犯法是相符形成要件的背法有责行径，或者者说相符犯法形成的行径，在断定行径是否是形成犯法、是否是属于刑法划定的犯法行径时，必须严格根据刑法所划定的犯法形成而定，否则极易出进人罪而背违罪刑法定原则。而着手是执行行径的动身点，着手的断定其实是执行行径的断定，实质上也是1种形成要件相符与否的断定，只是断定的要素比1个彻底的犯法形成要件的断定要少而已经，故断定时不应遗弃犯法形成要素而仅仅分析行径对于法益有无损害的危险及危险程度。离开“形成要件行径”这1行径性质的限制，则或者者将非形成要件行径（主要是筹备行径）认定为执行行径，或者者将部门形成要件行径认定为非执行行径（也主要是筹备行径），无异于从根本上抹杀了非执行行径与执行行径的质的判别，是背违犯法形成理论的。不可否认，行径产生了损害法益的详细迫切危险可能刚好与行径相符基本犯法形成相重合，但大多数情况下是不重合的，因为提出实质客观说的初衷，就在于将那些形势上相符形成要件但被以为不值患上作为未遂犯处分的行径排除了在未遂犯处分规模之外，这在结果危险说中至为显著。