论执行的着手(5)

    第2，该说不可能单独适用。因为在断定着手已经否以前，必须首先肯定所要断定的是何种犯法的执行行径的着手，这显着不可能脱离详细的犯法形成要件而单纯地以行径或者结果的危险性往断定。换言之，必须首先肯定应以哪种犯法的形成要件行径为尺度，才能断定详细行径是否是相符这类犯法形成、是否是属于这类犯法的执行行径和着手已经否，这显着不能脱离形成要件行径这1形势的限制。例如，必须首先肯定详细行径的性质是属于偷盗还是杀人，才能考虑该偷盗或者者杀人行径的着手已经否，而对于于诸如在雷雨交加上际鼓动被害人外出致其被雷击死之类的例子，由于没法事前肯定它属于何种犯法性质的行径，也就不可能往讨论它的着手已经否。
    第3，该说赋与着手尺渡太重的负担，因为该说意在通过考察行径有无损害法益的现实危险性乃至是否是已经经对于法益造成为了详细紧急的损害危险来限定执行行径的规模，这与其说是为了区别筹备行径与执行行径，不如说是为了区别可罚的未遂与不可罚的未遂及不能犯，实质上是妄想在着手的认定尺度中1并解决可罚的未遂与不可罚的未遂及不能犯的区别题目。对于于可罚的未遂与不可罚的未遂及不能犯，形势的客观说并非不予区别，并非以为着手还包孕不能犯的着手，只是以为这不应是着手理论所应解决的题目，而是其他理论所应解决的题目而已经。换言之，提出着手理论的目的，应在于区别筹备行径与执行行径，不在于区别可罚的未遂与不可能的未遂乃至不能犯。对于于未遂犯与不能犯的区别题目，自有不能犯理论往解决；对于于可罚的未遂与不可罚的未遂的区别题目，自有实质的形成要件理论、可罚的背法性等理论往解决，在我国乃至还可以以“情节显明稍微危害不大”为由，直接否认行径的犯法性，根本无需通过将执行行径解释为筹备行径等比较极端的方式往否定行径的可罚性，故不应将着手的断定尺度与未遂的处分规模题目混为1谈。
    第4，结果危险说以为只有当行径发生了损害法益的详细紧急危险（产生了危险结果）时才是执行行径的着手。(二0) 其缺点最少有3：其1，以为无论行径在性质上是否是属于形成要件行径，只要它尚无发生危险结果，就属于筹备行径，其实是“规范地”将形成要件行径1分为2，将前半段划进筹备行径，将后段划进执行行径，而在行径中间寻觅着手点，这究竟是在寻觅执行行径的着手还是在寻觅危险结果的着手，令人迷惑。其2，以为只有产生了危险结果才是着手，是从根本上否认从着手执行到行径造成紧急危险之间存在任什么时候间距离，其实是将行径的着手与行径所酿成的危险状况混为1谈，也混同了着手与否与可罚的未遂犯成立与否这两种不同的断定。其3，在距离犯场合，结果危险说会患上出不可思议的结论。例如，在甲为杀死乙而暗中向乙的药酒中投放毒药1例中，结果危险说以为，只有在乙将要喝下药酒时，才会发生死亡的紧急危险，才可认定着手，在此以前只能算筹备。(二一) 也就是说，绝管甲只实行了投放毒药这1行径，但他的行径属于杀人的筹备还是执行，其实不取决于他的投毒行径，而取决于乙将要喝下毒药与否！这与其说是在断定甲的执行的着手，不如说是在断定乙的死亡的着手。而对于于类似例子，日本有学者作了此外解释，以为投毒行径是筹备行径，但投毒以后就发生了取走有毒物的作为义务，在被害者想喝而拿到手上之后，背抗这类作为义务就变为了不作为杀人的执行行径，于是，投毒者对于统1案件中被毒死者成立杀人既遂，对于因为未喝毒药而未被毒死者成立杀人筹备。(二二) 如此则是否是所有的成心作为犯都同时背抗了制止规范与命令规范，即在背抗制止规范而实行了犯法行径以后，又背抗了避免犯法结果产生的作为义务呢？其之所以不像我国上述观点那样在原本没有行径的阶段寻觅执行行径，是否是因为觉患上这样做确有不妥，因此在作为与不作为之间另辟路子？实在在此例中，刑法所制止与评价的，都是投毒行径，并非投毒以后取走毒药或者者静观被害者死亡的行径，抛开作为刑法制止与评价对于象的投毒行径，在被害人将喝未喝之际认定着手，当然有坚持1己之见的舒畅，却背违了基本的论理常识。