比例原则下的无效合同判定之展开（上）(2)

    从比例原则初显端倪之时起，其就受到了报应正义与分配正义原则，以及自 19 世纪末稳步发展起来的自由主义国家观念的强烈影响，尤其是后者不再直接关注正义观念，而是建立在这样的前提之上，即法律必须服务于有用之目的，适合其意欲达成的目标，且必须最终在手段与实现预期结果的目的之间形成可计量的因果关系。[4]（P678－679）此后，在国家的契约理论，特别是宪政国家（Constitutional State）、法治 （the Rule of Law）以及宪法基本权利保障等理念的支持下，逐渐形成了具有客观规范性质的行政法上的比例原则（Grundsatz der Verhaltnismassigkeit），并进而扩展到宪法层面，成为了一项具有宪法阶位的规范性要求。[2]一般认为，所谓的比例原则包括适合性原则、必要性原则和狭义比例原则 （即均衡性原则）。（注：参见姜昕：《比例原则研究： 一个宪政的视角》，法律出版社 2008 年版，第 33－36 页；张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社 2008 年版，第 72 页。）
    1． 适合性原则 （Geeignetheit）。该原则所针对的是手段是否有助于目的的达成，故又被称为“合目的性原则”。申言之，对目的的实现无任何帮助的手段，就不应被采用。可见，适合性原则偏重于 “目的取向”上的要求，即要求目的和手段间要有一个合理的联结关系，且这种联结应当是正当、合理的。不过，若是所采取的措施或手段只有部分地有助于目的的实现，则也不能认为是违反了适当性原则。从本质上讲，只要手段不是完全或全然不适合，就不违反此原则。[5]德国联邦宪法法院就指出，即使只有部分能达成目的，也算符合此原则。[6]（P369）
    2． 必要性原则 （Erforderlichkeit）。必要性原则也称 “最小伤害原则”，指公权力行为欲侵犯人民之基本权，而有数种可能的途径时，公权力机关应当选择对于人民伤害最小的方式为之，故该原则又被我国台湾学者称为“最温和方式原则”。在该原则的要求下，公权力的行使，以达到目的为已足，切不可过度侵及人民权利。[5]显然，必要性原则以有一目的与数手段同时存在为其适用前提，否则当只有唯一的手段方可达成目的时，必要性原则就无法适用。所以必要性原则所考虑的焦点便集中在各个手段间的取舍之上。
    3． 均衡性原则 （Proportionalitat）。该原则的核心是要求保护目的与手段之间的均衡，也就是说，一个措施虽然是达成目的所必要的，但不可予人民以过度之负担。所谓过度负担是指，法律所追求的目的和所使用的方法，在造成人民权利损失方面，是不成比例的。[6]（P370）通俗说，此原则就是要求不可大题小做，也不可小题大做。若是出现了 “杀鸡取卵”的情形，则其成本与收益就显然不成比例。可见这一原则偏重于 “价值取向”上的要求，强调的是付出的成本与取得的收益之间应成比例。
    由此可见，比例原则的重心是寻求目的与手段间的均衡，而在合同无效的个案中要贯彻比例原则，确保目的 （社会公共利益的维护）与手段 （合同的无效）间的适当性，就必须对合同效力判断过程中的具体考量因素予以充分展开。实际上，所有的法律解释和法律推理理论所要解决的主要问题就是确定法官在自由裁量的过程中应该考虑哪些因素，而且应该如何考虑这些因素。[7]（P88－89）显然，对于无效合同的判定过程，亦无例外。
    二、比例原则的展开： 无效合同判定中的诸考量因素分析
    （一）合同本身的恶劣性
    不难发现，学说批评现行法和现有判例的一个主要原因就在于现行法和当前的司法实践对于不法行为的严重性很少予以考虑。[8]（P821）比如是否可以因为货物超载或者托运人意图走私而将运输合同一概认定为无效呢?
    强调合同的恶劣性实际上是由无效合同制度本身的谦抑性所决定的。合同无效作为一种比较极端的规制技术，其对私人自治的限制具有严厉性，因而是不能随意使用的。一如宾汉姆 （Bingham）法官在 Saunden v． Edwards 案（（1987）1WLR1116，1134．）中所言： “不考虑损失有多么的严重，也不考虑这一损失与行为的不法性间有多么的不成比例 （disproportionate），只要存在影响交易的某一方面的不法迹象，则法院都应挺身而出，拒绝对原告的所有协助的认识显然是不能被接受的。”无论如何，我们都必须承认的是，就当事人达成意图谋杀的协议和当事人达成的涉嫌超载的合同显然是应该作不同的处理。申言之，在合同的恶劣性程度比较严重时，追求威慑和惩罚的目的的理由显然要重一些，由此而判定其为无效的可能性就大一些。相反，如果合同的恶劣性程度较轻，特别是其仅仅涉嫌违反那些不具负面道德评价，而只属于技术性规范的法律时，原则上就不能据此而将合同认定为无效。（比如 《认证认可条例》规定，电脑 （单台电脑除外）必须经过认证，那么买卖未获得强制性产品认证证书及未加施中国强制性认证标志电脑的合同是否有效? 笔者认为此时买卖合同原则上应当有效。但我国有些法院却仍然将其认定为无效。参见江苏省无锡市崇安区人民法院《民事判决书》（[2006] 崇民二初字第086 号）；江苏省无锡市中级人民法院 《民事判决书》（[2007] 锡民二终字第 0033 号）。）