比例原则下的无效合同判定之展开（上）(4)

    自逻辑而言，关联性包括直接关联和间接关联两种。在许多案件中，对于直接关联性的判断是比较明显的。比如制定法禁止某项合同的订立，那么需要法院做的就仅仅是认定当事人是否在事实上已经达成了此项交易。因此只要当事人订立了为法律所禁止的合同，那么这种关联性就被确立了。比如法律禁止买卖毒品，则毒品的买卖合同就直接违反了法律，直接损害了社会公共利益。
    但在很多案件中，间接的关联性却不容易确定。一个合同可能在表面上并不违反法律，也不损害社会公共利益，甚至在表面上完全合法，但如果我们就合同的整体予以考察，就可能会发现合同中存在不当的意图。比如，经销商将一辆汽车出售给某人。表面看来，合同毫无问题。但如果购车者的意图是利用所购车辆实施抢劫，那么抢劫的事实会不会让买卖合同也成为不法? 社会公共利益是否会因这样的汽车交易而受损? 可见，如果合同表面合法，但该行为却受到了不法性的 “玷污”，或该行为与不法性有某种关联，那么法院就必须去判定这一合同在事实上是否违反了法律，是否损害了，或将要损害社会公共利益? 牛津大学荣誉教授富尔门斯顿 （Furmston）曾将涉及这一复杂问题的合同分为三类： [12]（P297）
    1． 虽然法律没有强制为某一行为的规定，但法律却规定不得以不为此行为为对价而进行交易。限制当事人的诉讼权利，限制婚姻的自由，以及限制贸易自由的合同就属于这一类型。以限制婚姻的自由合同为例，虽然法律并未强制当事人结婚，但包含有禁止一方当事人结婚内容的合同的效力就可能会受到影响。因为婚姻和家庭是我们社会的重要组织，所以任何企图劝阻当事人不结婚的协议都极易产生不利社会的后果。
    2． 合同所包含的内容虽然合法，但合同却被认为有导致出现与社会公共利益相悖后果的倾向。在 Egerton v． Brownlow 案（（1853）4H． L． Cas． 1，10 E． R． 359．）中，合同约定受赠人获得赠与的条件是在五年之内，获得一个官衔。法院认为这一赠与条件是有可能会损害社会公共利益的，因为受赠人为了获得赠予极有可能导致腐败行为的发生。
    3． 合同所包含的内容虽然合法，但该行为却为损害社会公共利益创造了条件。在Pearce v．Brooks 案（（1866）L． R． 1 Ex． 213．）中，马车的租赁为卖淫提供了帮助；而在 Upfill v． Wright 案（（1911）1 K． B． 506．）中，房屋的租赁则有促进私通的倾向。虽然在案件发生地卖淫已不再是犯罪，私通也已不再成为刑法的惩罚对象，但这两种行为仍然都为社会公共政策所反对，并且在这两个案件中都可以认为租赁合同为不道德行为的发生提供了土壤。所以法律要求出租人应拒绝履行合同。在 Cowan v． Milbourn 案（（1867）L． R． 2 Ex． 230 at 234．）中，凯利 （Kelly）法官还直接指出，被告不仅有权，而且法律也要求和责令其拒绝履行。

    当然，上述类型的范围是不确定的。如果随意扩张，那就会导致妓女无法去订立任何一个有效合同的结果。因为在一定意义上可以认为妓女的所有交往都可能是为其卖淫活动服务的，因此都可以凭借社会公共利益 （公序良俗）的概念而否定其效力。但是我们发现在比较法上，许多法院在判断一个交易是否有促进卖淫行为的倾向时却采取了相当灵活的态度。比如，对于购买水（Lloyd v． Johnson，（1798）1 Bos． ＆ Pul． 340，126 E． R． 939．），或衣服（Bowry v． Bennet，（1808）1 Camp． 348，170 E． R． 981．）的合同，虽然所购买的这些东西也可能会被妓女用于卖淫活动，但法院却依然维护了此类合同的效力。这当然与西方社会对于性的观念认识的改变有关。
    不过，在笔者看来，这里更重要的理由应是对基本权利的维护。应当说，即便是妓女也依然享有基本人权，因此她为满足和维持基本人权的需要而进行的交易是不能被否定的，否则就会使她们的基本权利无法实现。比如每个人都需要喝水、穿衣，那么对于购买水和衣服的合同通常都应当是有效的，否则妓女就会衣不遮体、食不果腹。所以，当合同是实现当事人基本人权所必须的途径时，原则上就应当承认该合同的效力。（汤因比指出，“没有一种最低限度的自由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物，人便不能生存一样”。参见[美] E·博登海默：《法理学： 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 300－301 页。）当然，此时更好的解释应当是，基本人权的重要性压倒了社会公共利益的重要性。换言之，不能因为社会公共利益而限制基本人权的实现，否则就有过度限制人权之嫌。