比例原则下的无效合同判定之展开（上）(6)

    这里还需要指出的是，笔者对于 《合同法》第 52 条第 5 项将违反法律中 “法律”限制在“法律、行政法规”层面的做法表示出了高度的怀疑，并建议未来的立法应当放弃“法律位阶限制”的方法。[1]在笔者看来，合同违反法律中所谓的 “法律”应该是一个广义的概念，它不仅指全国人大及其常委会制定的法律，也可以指其他有立法权的地方立法机构制定的法律、经其授权有委托立法权的机构制定的法律等；它不仅包括各种制定法，甚至还可以包括习惯法。[16]（P230－231）但是，如此宽泛的 “法律”范畴，也确实会使合同在其生效过程中面临诸多的障碍。因而在此需要特别指出的是，虽然笔者主张放弃法律位阶限制的方法，但也承认： 不同位阶的法律所体现的社会公共利益的强度的确是有可能存在差别的。因此，法院对于位阶较低的部门规章、地方性法规应特别注意其是否体现了社会公共利益以及该公共利益的重要性。尤其是对于那些只是为了部门利益、地方利益之需的规范性文件，法官当然应大胆予以排除，这一点是毋庸置疑的。
    2． 社会观念的把握。很多的社会公共利益并不一定会表现在立法当中。换言之，不违反法律，但违反了社会公共利益 （特别是公序良俗）的合同的效力同样要遭到负面的评价。（正是从这个意义上讲，《合同法》 第 52 条第五项对违法之 “法” 的位阶限制实际上是没有多少意义的。因为即使合同没有违反《合同法》第 52 条第五项上的 “违反法律、行政法规的强制性规定”，但仍有可能会因为违反 《合同法》第 52 条第四项 （损害社会公共利益）而无效。参见黄忠：《违法合同效力判定路径之辨识》，《法学家》2010 年第 5 期。）如代孕合同、精子买卖合同。对于这些没有法律具体规范的社会公共利益及其重要程度的考量就只能仰仗于社会公众的意识。
    必须承认，公序良俗所指示的是什么，在法条里是不常有明示的，而常在成文法之外。没有明确的含义，则对其确定就会出现困难。不过，即使对于法官的自由裁量权保持警惕的法国人来说，这一点都没有什么不满意的。因为他们清醒地认识到，“即使有明文规定，解释上亦并不加以注重。因为虽已知道公序良俗是什么，还须研究他对于违抗行为的影响，确定他的制裁，以及他所属的法律门类”。[10]（P97）换言之，这就“像建筑一座房屋一样，立法者不过确定了它的存在，设定了计划，至于建筑与布置，还是法学家的事”。[10]（P97）事实上，将公序良俗纳入公共利益的范畴，实际上是立法者以概括的“价值观念“予以立法，而赋予法官作最后的公益价值决定权。即法官负有在个案中依其法学者共通的内在客观感觉 （而非依个人一己之感觉），来对该公益条款为价值补充。[6]（P198）
    这里需要强调的是，在对缺乏法律依托的社会公共利益的确定中，法官应当对于社会的公共意识予以充分的重视。在这个意义上讲，我们认同星野英一教授的见解。他指出： 在进行利益考量或价值判断的时候，法学家并不具有什么特殊的权威，他们的权威只体现在法律技术方面。在有关利益考量、价值判断方面，法学家也只是一个普通的市民而已。因此对于法学家来说，一件很重要的事情就是，一定要努力把解释的结果尽可能地和普通市民的感觉、期待相一致。这也是民主国家的基本要求。[17]（P8－11）实际上，为了使判决获得社会的认可，取得必要的公信力，法官也有必要对于普通民众的价值判断予以充分的关注。（因此本人曾提出判决不能过度背离民众的法感情。参见洪义、薛海明：《判决为何需要容纳群众的感觉》，《中国社会科学报》2010年 8 月 19 日。实际上，在利益法学中，“法律感觉”也是极为重要的。参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》，中国法制出版社 2011 年版，第 260－268 页。）[18]（P25）