乡土社会的民间法与基层法官解决纠纷的策略(6)

可以看出，马锡五的审判方式并不是运用某种明确的书本规则，进行普遍主义的机械司法。相反，他采取的是个体主义的解决模式，其解决的方式不仅仅是运用单纯的法律手段，而是包括了法律、道德、伦理、情理在内的立体解决方式，它重视的是纠纷解决的社会效果，而不是结果是否符合法律。因此，法官的工作和功夫主要是在庭外。马锡五与今天的法官最大的差别不在于他们的职业没有被完全法律化，而在于其解决纷争方式的常识化。在现代社会，法律程序是以职业法律家为核心设计的，它是一环扣一环的缜密体系，甚至可以说现代法律的专业性集中地体现在法律程序上，程序被看成为法律的生命。因此，马锡五深入生活的审判方式必须?quot;格式化"的庭审和举证、质证程序所取代，如果今天的法官要深入生活的话，人们相反会指责他违背了法官必须坚守的节制和保守原则，违背了法官中立和超然的要求。在现代审判过程中，作为国家司法权力的代理人，法官只是一个制度化了的角色而已。如果说马锡五关注的是纠纷解决结果的正当性，那么现代法官关注的则是结果?quot;合法性"。在现代法治社会，为了维护法官的权威，法律专门设立了细致的举证责任规则，目的是把法官从认定事实的困境中解脱出来，现代法律要求"法律的推理过程的逻辑整合性、各项程序制度对非理性因素的排它性。"[19]法律"程序的实质乃是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制恣意、专断的裁量"[20]。因此，诉讼的增长不再被认为是国家治理能力低下的表现，而是民众权利意识觉醒的标志之一，法官不得不纠缠于紧张的司法资源和大量的案件之间，法官不能既当运动员，又当裁判官，法官的权威很大程度上不再是个人的权威，而是法律的权威。
但是，马锡五的审判方式在今天仍然有生命力，最起码是在今天农村的人民法庭和简易程序中，这种方式仍然是最常用和最理想的。首先，它有利于节省国家的司法资源，这些纠纷的解决是基于当事人的合意和自愿，正是在这一意义上，我们可以理解在英美法中，为什么存在着通过辩诉交易的方式来解决纠纷；其次，它能够减小国家法与民间法之间的摩擦。国家法总是抽象的、普适的，而任何具体案件都是不同的。在这种审判方式中，法官与当事人之间的交流非常频繁，法官的法律知识与在具体情景中的地方性知识进行沟通，法官可以在国家法与民间法，在精英知识与地方性知识的博弈中找到理想的解决结果，满足多元化社会的特定法律需求。最后，这种方式能有效地促进了诉讼民主，提升当事人的主体地位。在这种诉讼模式中，当事人是积极的，他有充分的话语空间阐述自己的理由，表达自己的欲求。因此当事人的主体性可以得到充分发挥，诉讼建立在对话和合意的基础上，因而，更能够促进诉讼的民主化进程，执行也就更顺利。
在我国基层法院，由于法官独立性的脆弱，特别是法官的薪水与法院的经费受制于地方财政，使得法官在适用法律的时候不得不考虑另外一些制度的影响。在我们的法律文化传统中?quot;正式的法律"与"非正式的法律"的互动、法律与政策（包括土政策）的互动，司法运作与行政模式的互动本来就极为频繁和活跃。于是，人们不仅要计算诉讼成本，还要按照人情关系的套路行事，这种事实，提醒我们必须关注民众的生存状态，关注被现代法律遮蔽的民间法的存在空间。我们可以换个角度理解，在民间法里面，"正义"需要从另外一个角度去接近，民间法更多的是一种话语方式，是另行设置的一种语境。民间法与外在的因素，如地理环境、气候变化、人口数量、历史变化密不可分，也与人的思想、欲望、理性和情感一脉相连，它直接控制着民众的生活选择，显示着百姓的生存智慧。
乡土社会的民间法有着其存在的合理性，国家法律在执行过程中应当充分考虑使法律与乡土观念相结合，赋予法律尤其是司法以真正的含义与生命。正如同苏力所说："任何法律制度和司法实务的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义"。[21]但是，如果本案换成另外的法官进行审理，他会不会如此这般考虑乡土社会的所谓民间法，案件会不会演变成另外的结局？另外，中国基层法官在窘困与无奈的境地中艰难地整合国家法与乡土社会民间法之间的空隙和冲突，这种整合以及法官所采取的策略是与我国法治建设相违背，还是有利于促进中国的法治建设？国家法律在基层法院运作过程中的无奈?quot;不正宗"，神圣的法律会不会成为被乡土社会民间法进行颠覆和重新解构的对象，或者说国家普适性的统一的法律会不会成为每个不同的法官和当事人利用自己能耐、策略来为自已牟取私利的一个简单的参照物？如果允许民间法参与其间，"法无明文规定不为罪"、"罪刑法定"这些法律原则又该如何保障？以民间法变通实施国家法，可能在一时一地取得了预期的效果，但从长远来看，它是否必然损害了法律的统一和尊严，它所带来的好处，是否可能远远抵偿不了它所衍生的恶害？一句话：我们在苦苦追求法治的同时，法治是不是离我们越来越远了？