完善软法机制,推进社会公共治理创新
完软机，进会共理新善法制推社公治创姜明安*内容提要 软法机制是通过自律与他律相结合的规制方式规范人们行为，调整社会关系的制度创新。我 国自改革开放以来，特别是自上世纪九十年代逐步开始市场经济和民主政治建设的重要社会转型以来，行政管理范式不断创新，解纷机制模式不断创新，软法在行政管理和调整社会关系，解决社会争议中具有了越来越重要的地位，整个社会治理正在形成一种有别于传统模式的现代新型公共治理模式。关键词 软法；公共治理；行政管理范式；解纷机制
雷内 西尔顿和弗里茨 斯特因克在其合编的《 欧盟及其成员国和美国的行政法—
比较分析》
一书中将软法视为欧盟治理的一种手段或工具(om ny o wItmn ) Cm ui fL suet。他们认为，欧盟条 tS t a nr s《约》规定的建议、中意见、一般行动纲领、中长期框架计划以及大量的欧盟条约》无《法律基础的决议、指南、宣言、行为准则等均属于欧盟软法的范畴。这些形式的软法具有一个共同的特征：不具有完全的法
律上的约束力，但也并非完全没有法律效力。例如，欧盟成员国在给予国内企业补助、援助时，要受欧盟法一般原则的约束：遵守在补助、援助领域适用裁量权的有关“指南”Gi le)欧盟法院有时会以 (u ens; di“建议”Rc mnaos作为解释欧盟规章的工具； ( e m edi ) o tn在这种情况下，成员国当局和成员国法院处理相应事项也必须考虑这些“建议”。[1]软法是相对于硬法而言的， 软法与硬法比较，其特征有五：第一，软法创制的渠道是多元的，既可以
由国家机关制定、认可，也可以由社会组织及民间团体制定、认可，还可以是人们在社会生活和政治活动及交往中自然地生长和形成，而硬法只能由国家机关制定、认可；第二，[2]软法通过个人、组织的自我约束和相互约束以及舆论约束和利益机制而实现规范人们行为，调整社会关系的作用，而硬法主要以国家
强制力为后盾，由国家强制力保障实施；第三，[3]软法的法源既可以是法律文件，也可以是社会组织、团体的章程、村规民约以及政治惯例、社会惯例等，而硬法的法源只能是国家法律文件；第四，[4]软法既可以是静态的法规范，也可以是动态的公共治理方式、治理手段 .如调解、协商、讨论、指导、说服等手段被北京大学宪法与行政法研究中心教授、博
士生导师。 参见 Rn e e,r ok mntte a r e i,s eb t dh id te mate n- e S r n iS i, disa wot E o a U o i m eS ea U t t-A op a a e ed Ft t n A i i L f[1] n n n tM rt sn t ne S s C ri A l sr rv h up e a e a vyi .7 s. 3 s p2 0
关于法律([2]包括硬法与软的法)起源和生长、法律的普适性与特殊性、法律的稳定性)静(与动(发展和变动性)美国，原最高法院法官卡多佐指出，我们今天的“法律面临着双重的需要，一是需要重新表述，它将为那些杂乱无章的判例带来确定性和条理化，法律这是科学的任务。二是需要一种哲学，它能够调和稳定与进步这两种相互冲突的要求，并提供一种生长的原则”法律必须稳定，。“但不能一成不变。我们每每在这一点上陷人严重的矛盾。无法消除和无法限制的静与动，有着同样的破坏性”我们必须记住两句忠。“告。在我们敬仰确定性时，我们必须分清正确的确定性和虚假的确定性，分清真金与镀金。此外，当我们获得了确定性时，我们必须记住，它并不是唯一的好东西，们也许得为它付出过高的代价；人恒静与恒动有着同样的危险；必须从生长的原则中找出妥协之道”法律就像旅行者一样，还得出它必须有生。“天明发，长的原则”参见[本杰明 森 。美]内卡多佐：法律的生长》刘培峰、《,刘晓军译，人民出版社20年版， 1 1页。贵州 03第 -1关于软法与硬法在法律约束力方面的区，别罗豪才和宋功德教授在其[3]合著的《软法亦法》一书中指出，能否运用国“家强制力保证实施成为我们区理分、解和定义软法与硬法概念的一个关键(参见罗豪才、”宋功德：软法亦法》法律出《,版社20年版， 2页) 09第 9 7。欧洲法律杂志》主编弗朗西斯 施尼德(r c y r F n snd )就软法的法律约束力指出，软法是原则上没有法律约束力但有实际《 a iS e亦曾“
效力的行为规则”参见Fnsn e,o dnit a c enh re m ut)。 ( rc y rS l a t i lrt E o a C mny aiS d fa n I to P i it up n o i tw su n a c e关于软法的法律渊源或法律形式，参见前引[1]。[4]
完善软法机制,推进社会公共治理创新
认为是
软法手段，而硬法一般仅指静态法；第五，[5]软法既具有相对的普遍性，又兼顾一定时间、地点、对象的特殊性，注重在保证形式正义的同时最大限度地保障实质正义，而硬法则更多地强调普遍性，注重形式正义优于实质正义。[6]
一、软法在现代社会公共治理中的一般作用[7]软法机制是通过自律和他律相结合的规制方式而不是通过国家强制力而规范人们行为， 调整社会关系的现代社会公共治理创新。软法不等于软法机制，软法并非现代社会的创新，软法作为社会公共治理机制才是现代社会的创新。在人类历史上，有硬法就有软法。甚至可以说，软法有着比硬法更长远的
历史，因为人类有了共同体，就必然有调整共同体成员与共同体之间关系以及共同体成员相互之间关系的规则，但这种规则最初不是通过国家强制力保障实施的，从而不能称“硬法”而只能称“软法”。当然，没有硬法，也就无所谓软法。这些规则就是法，法就是这些规则。人类只是在有了国家共同体以后，才
有了通过国家强制力保障实施的硬法，法才有了硬法软法之分。硬法产生以后，软法并没有消失。因为国家产生以后，相对于国家的社会并没有完全消失，尽管国家一经产生，国家必然会严格限制和控制社
会的存在和运作。然而无论国家统治者为了维护其统治秩序而怎样竭尽全力地限制和控制社会，但却不可能完全消灭社会。因此，在有国家存在的任何时代，相对于国家的社会总会一定程度地存在，而只要相对于国家的社会一定程度地存在，相对于国家硬法的社会软法也就同样会一定程度地存在。当然，
在专制社会和管制型社会，软法作用的空间是很小很小的，统治者治理社会除了使用暴力、权术以外，基本治理手段就是硬法。即使再信奉人治的统治者，也不会完全弃用硬法。人类进人到早期的民主社会以软法的作用稍有加强，后，但对社会关系的调整作用仍非常有限，国家管理的主要方式仍然是硬法。只是到了现代社会，软法的作用才充分显露出来，软法与硬法才共同构成相互协调、相互补充、相互促进