完善软法机制,推进社会公共治理创新
味着社会对公权力和公共服务的需求绝对减少，而是因国家公权力越来越向社会公权力转移，公共服务
由国家提供越来越转变为由N O N O G、P等非国家组织提供而形成的公共治理模式。N ONO虽然也 G、P需要凭借硬法运作，但调整N ON O与相对人关系和N ON O相互之间关系的 G、P G、P规则更多地是软法。公民社会的治理虽然也需要凭借硬法，但维系公民社会基本秩序的是软法。如各种社会组织的自治章程、律规则、自市民守则、村规民约等。20 08年汶川大地震和奥运会期间和之后，我国社会自发产生了大量的志愿者组织
,这些志愿者组织的活动虽然也有少量硬法规范调整，但大量地是由这些组织自己制定的相关规则或其在运作实践中逐步形成的相关规则调整的，即由软法规范调整的。我国自改革开放以后，特别是自上世纪九十年代逐步开始市场经济和民主政治建设的重要社会转
型以后，行政管理范式不断创新，软法治理机制在整个社会公共治理中具有了越来越重要的地位，发挥着越来越大的作用。[22]
三、软法与纠纷解决机制创新
日本京都大学法学部教授棚濑孝雄将纠纷解决过程的类型分为“ 根据合意的纠纷解决”合意解纷 (
型)根据决定的纠纷解决”决定解纷型)所谓‘与“ (。“根据合意的纠纷解决’指的是由于双方当事人，就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况。一个典型的例子就
是当事人或利害关系人通过自由的讨价还价达成了合意，从而终结纠纷的谈判(即交涉)过程。在那里，纠纷过程的参加人都有自己的利害，为了最大限度地实现自己的利益而动员一切可能动员的手段。通过这种自由的讨价还价达成的合意(当然，也有不能达成合意的时候，在这种情况下，纠纷或者持续下去，或者自然消失)通常即所谓妥协的解决。如果当事人和利害关系人从各自所拥有的手段确认某个妥
协点是能够得到的最佳结果，这样的解决即可获得”[23]。“所谓根据决定的纠纷解决，指的是第三者就纠纷应当如何解决做出一定的指示并据此终结纠纷的情形。为了分析这种纠纷解决的特殊性质，首先可
以根据决定的内容是否受规范限制，即按规范性一状况性基轴的两端来构成两个不同的类型。按规范性一端构成的类型是‘决定过程’按状况性一端构成的法的，类型是‘随意的决定过程’。”[24]在棚濑孝雄教授的两种解决纠纷的模式中，均有软法发挥作用的空间。但是，合意解纷型模式中 软法的作用无疑远远大于决定解纷型模式软法的作用。在合意解纷型模式中，当事人双方解纷方案虽然是通过讨价还价达成的，但这种讨价还价并非完全离开法的规范(主要是软法的规范)。棚濑孝雄认
为，当事人之所以在合意过程中仍总是要受法的规范，其理由有三：“第一，对当事人及利害关系人来说，如果在自己的利益与自己认为是正当的价值、规则相抵触的情况下还要继续追求自己的利益，就可能或
多或少感到内；第二，疚”“在各方当事人为了在纠纷过程中获得有利的地位而谋求第三者支
持的情况下，结果也往往是把规范性导入交涉过程”“;第三，如果可根据规范来强制解决纠纷的审判制度对当事
人来说是具有现实性的选择手段，则通过交涉而得到的合意内容一般受到规范的制约。为了拒绝对方的不当要求或者为了使对方接受自己的正当要求，暗示要到法院去解决往往是相当有效果的”。以上三种情形既存在于合意解纷型模式中无第三者的当事人和解过程中，也存在于合意解纷型模式中有第三者的调解过程中。关于调解，孝雄“棚濑指的是具有中立性的第三者通过当事人的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意的情形。当事人双方在感情用事、矛盾激化的情况下很难进行对话，或者即使进行对话也很难在各自合理打算的基础上达成妥协。这种时候，不站在当事人任何一方的第三者居中说合，帮助双方交换意见，或者在明确纠纷真正对立点的基础上提出一定的解决方案，往往
关于软法与社会公共治理关系的深人研究，参见北可京大学软法中心名誉主任罗豪才教授等学者的专著《法与软公共治理》北，京大[22]学出版社 20年版。 06
日]棚濑孝雄：纠[23][《纷的解决与审判制度》王亚新译，政法大学出版社1 4,中国 9年版， 0 1页。 9第1- 1前引[23], 1页。第 4[24]
完善软法机制,推进社会公共治理创新
能够促进当事人双方形成合意”[25]很。显然，第三者促进当事人双方达成合意的基础规则是软法。至于在决定解纷型模式中，软法似乎没有作用的空间。其实不然，软法在决定解纷型模式中的 作用虽然远不及合意解纷型模式中软法的作用，但也绝不是全然无作用。棚獭孝雄将决定解纷型模式分为四种类型：一是“把决定委诸于偶然的情况或者非人力所能控制的自然现象的场面。以抽签来决胜负，
或者把手放进开水看有无烫伤来决定是非曲直等方法”二是“;第三者根据纠纷中各方实质上的是非曲直而作出决定的所谓‘实质的决定过程’。这种过程中作为决定基准的是包括当事人在内的社会成员
一般接受的实质性道德准则及正义感”三是“;在与过去相类似的情况下，作出的决定也以过去的决定为样板的所谓‘先例的决定过程’。当然，在所有的细节上都与过去的纠纷完全相同的纠纷并不存在。因此，为了从过去的事例中找出解决眼前纠纷的决定基准，就不可避免地要进行关于什么是‘类似情况’的判断”四是“;与随意的决定过程截然不同的‘法的决定过程’。在这种类型中，先于决定本身而
存在的一般性规则以‘有事实A则必须作出决定B的形式被给定”[26]’。在以上四种类型的决定解纷型模式中，第一种类型显然既没有硬法作用的空间，也没有软法作用的空间，其裁决完全不受人们理性的支配；第四种类型则基本属于硬法模式，其裁决完全根据国家制定法作出；而第二和第三种类型基本属于软法模式，其裁决根据公平正义的一般原则和既往先例、判例作出。
棚濑孝雄分析的纠纷解决机制的情况(除决定解纷型模式中的第一种类型外) 大体也适用于我国。在我国当下社会公共治理创新的条件下，合意解纷型模式和决定解纷型模式中的第二、三种类型得到了较为迅速的发展，软法在解决我国现阶段社会纠纷中发挥着越来越重要的作用。这种软法或软硬法结合的模式的发展和作用主要表现在以下三个方面：
其一，和解与调解的解纷方式在整个解纷机制中 具有越来越重要的地位和作用。相对于司法判决、行政复议和准司法的仲裁，以和解与调解方式解纷的主要优势是：程序简便、快捷、廉价，解纷的依据、标