准适用宽泛、灵活，化解双方当以事人争议为原则。“诉讼解决纠纷自有其制度优势，司法严格的程序规则被用来保证判决的公正和权威性，然而司法的劣势也由此产生。司法讲究程序和从容，程序的特点是照章办事，死板、僵化，有时不近人情。司法如过于因情而异，则法律将被扭曲。一起纠纷通过诉讼程序，没有一年半载很难定案，一场官司缠上三年五载早已不是新闻，诉讼令人头痛，此是一个原因。此外，诉讼是一种正式解决，其特点时常表现为一刀两断，缺乏柔和性。判决虽从表面上断绝了纠纷，往往又埋下了新的纠纷种子，一有机会，就会烽火重燃。同样是一起纠纷，如果是私了，它可以是这样：上午
发生纠纷，午热心肠的中邻居就可能出面调处，晚间，干戈也许已化为玉帛。民间调解的价值在于能够迅速解决矛盾，而且由于双方未撕破‘面皮’正常的邻里关系或商业关系得以维系”[27]和解、,。很显然，调解之所以能够有效地解决纠纷，不在于其没有规则，而在于其不适用硬的规则而适用软的、柔性的规则。近年来，我国司法机关办案越来越重视和解、调解的作用，法院和解、调解结案率在民事诉讼中甚至
超过判决结案率。 00月2最高人民法院发布《 21年6 7日，进一步贯彻调解优先、调判结合工作原则的若干意见》要求“,各级法院要深刻认识调解在有效化解矛盾纠纷、促进社
会和谐稳定中所具有的独特
优势和重要价值，切实转变重裁判、轻调解的观念，把调解作为处理案件的首要选择，觉主动地运用调自解方式处理矛盾纠纷”。很显然，调解与裁判比较，其适用的主要是软法而非硬法。其二，法官和行政执法者越来越多地通过法律解释和法律适用追求法律目的的实现。无论是法官还 是行政执法者，其裁判案件和解决争议都必须严格依法，但严格依法不是机械适法，不是把法律当做僵化
的教条适用，而是创造性地解释法律和适用法律，以最大限度保障法律目的的实现。卡多佐法官指出，无“论是由这个或那个部门，无论是通过成文法还是判决建立起来的规则，不管它多么确定，如果在公正的审前引[23]1页。, 1- 3第 1前引[23] 1页。, 1- 7[26]第 5何兵：现《代社会的[27]纠纷解决》法律出，版社 2 3 0年版， 1页。 0第 8 0[25]
完善软法机制,推进社会公共治理创新
判后发现它的作用与法律所服务的目的之取得不一致，那就必须予以修正。这种修正是一项精细的工作，
不能由粗心冒失的人来承担，以免过分牺牲确定性和秩序，但也不能因胆怯或懒散而逃避这项工作”法。“律是社会机体的架构，如果有大量受过良好教育，自由而富有创造力的思想家能够根据我们现代的历史学、政治学和心理学知识，致力于追问什么是法律的目的，通过何种途径能够达到这些目的，这会给人类关
系的改进带来莫大的好处”[28]。当卡多佐法官这样说不是鼓励法官和行政执法者任意解释法律和修然，正法律，而是要求法官和行政执法者根据法律的目的解释法律和适用法律，在必要时，修正法律中某些背离法律目的的具体规定，以缓和某些法律(硬法)条文的僵化和可能导致的不公正。近年来，随着我国法官和行政执法者素质的不断提高，他们越来越熟练地掌握了法律解释和法律适用的技巧，在硬法不
可避免地存在某些漏洞的情况下，他们能较好地运用软法补充硬法的漏洞，以保证法律目的的实现。其三，法官和行政执法者越来越多地通过运用法律的一般原则规范自己的司法和行政裁量行为。 无论是司法还是行政处理的纠纷，其裁决的明确实体法律根据(硬法)往往是有限的，立法者通常会留
给法官和行政执法者广泛的裁量余地。立法赋予法官和行政执法者解决纠纷以广泛的裁量权，一方面有利于司法判决和行政裁决兼顾法的普遍性与法的适用的特殊性的统一，保障法律适用的平等与个案公正的平衡，另一
方面有利于调动法官和行政执法者的积极性、创造性，能动地运用自己的法治理念、法
律知识和智慧，有效地解决当事人之间的争议，消除社会冲突，构建和谐的法律秩序。然而，法官和行政执法者应怎样行使立法赋予他们的裁量权，才能保障立法设定司法、执法相应裁量权的初衷和目的而避免其被滥用呢？对此，笔者曾进行专门探讨并撰写论文，提出六项规制措施保障行政裁量权的正当行使。从整体上说，[29]这六项规制措施同样也适用于对司法和行政裁决纠纷裁量权的规范和控制，特别是法律一般原则，对裁决纠纷裁量权行为的适用更具有必要性和重要意义。在双方当事人就某一法律问题争执不下，而法律对该问题又没有明确具体规定的情况下，法官和行政执法者怎么办，除非将案件推出去了事，其处理，无论是调是裁，都必须适用法的一般原则，如行政法中的比例原则、信赖保护原则、越权无效原则、平等和反歧视原则、正当法律程序原则等，及民法中以平等原则、愿原则、自公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则、遵守公序良俗原则等。这些原则可以说都属于软法的范畴，其对于公正法秩
序的建构、维系和保障，几乎具有与硬法相同的意义。以上软法或软硬法结合的解纷机制模式：注重和解、 调解在解纷中的作用、通过法律解释和法律适用追求法律目的的实现、运用法律的一般原则规范司法和行政裁量行为，虽然不能说是我国目前解决纠纷机制创新的唯一形式，但无疑是这种机制创新的重要形式。在未来进一步推进解决纠纷机制创新的过程中，我们无疑应该更加注重这种软法或软硬法结合的解纷机制模式的建构和完善。
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h att ii r o n u oC n e eayi t i ttoat fm i t C n s e b ln m - n a a ktc oy n mc c p yt ea n r d i tst mntte ad mii o ee nm d eoa s pnh tety n ni,h a isav r i n o a d ryt b s it l c u a n ee ed i i p ag sn - e e s rvtgg dayadds t suo ehn m oe nvtgg day R l fl s o an aul, p er o tnm cai m dlsnoan aul. u osta h m r i r l n i u e li s ii i r l e fo w a a e iprn si, l i c an l oe c l ul vrac. m oat otn a n a i r s g o i mdr s i bc oenne t p io p y g n n e i re n n o ap ig