论文
一、引言
对于反垄断法的研究，在国外已经经历了上百年的历史，在美国等西方发达国家已经发展的相对比较成熟。关于垄断协议的法律适用，在美国等发达国家已经有了一套完善的理论体系和法律体系。美国是世界上最早开始反垄断立法和反垄断实践的国家。美国联邦法院通过出台《谢尔曼法》以及一系列判例确立了美国的关于垄断协议的适用原则合理原则和本身违法原则,然后通过这两个原则来指导反垄断法在司法实践中的具体案例。美国反垄断法的基本原则是合理原则, 在合理原则的基础之上发展出了本身违法原则,德国和欧洲其他一些国家在制定反垄断法和关于垄断协议适用原则的时候都借鉴了美国这些原则和判例。美国由于采用判例法,因此立法上只规定了行业的垄断协议适用制度。我们所研究的垄断协议适用制度,主要探讨的是我国的垄断协议在执法机构在执法过程中的适用
IV
问题。然而我们国家的垄断协议规制目前还没有具体的适用适度，和美国等发达国家的垄断协议适用制度相比，我国的垄断协议在适用方面还存在很大的差距。因此，本文通过对我国垄断协议法律适用方面存在的问题和国外垄断协议法律适用原则的优势进行比较分析，帮助我国建立一个完善的垄断协议法律适用制度。
二 、垄断协议概述
（一）垄断协议定义、构成要件及特征 1、垄断协议的定义
垄断协议，通常也被称作卡特尔（cartel)，到目前为止，世界上对垄断协议的定义还没有形成一个统一的一般性的界定[1]。各国只是根据自己国家的需要从某一个角度对垄断协议的相关问题进行了规定。世界各国对本国垄断协议的界定主要是依据本国的具体国情、本国的法律传统和本国垄断协议的具体表现，所以世界上各个国家对垄断协议的概念都各不相同，并不统一。虽然世界上不同国家对垄断协议的界定各不相同，但是对于垄断协议的界定也都大同小异，各国的反垄断法中垄断协议典型的表现形态都被做了明确的规定。各国都一致认为，达成垄断协议的经营者必须是两个或者两个以上，低于两个就构不成垄断协议，并且达成垄断协议的经营者的主观目的是为了限制或排除市场竞争，而且经营者之间必须达成联合协议或者实施了协同一致的行为。垄断协议的具体表现形态包括正式的协议、不签订正式协议的联合行动和决定。我国《反垄断法》关于垄断协议的定义是这样的，“垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。
2、垄断协议的构成要件
在学术界，关于垄断协议的构成要件问题，不同的学派有不同的观点，各个学者也都有自己的见解，都有各自不同的理解，在众多的学说中，最具代表性的学说有两种，一种认为构成垄断协议的要件有三个，即“三要件说”，另一种学说认为构成垄断协议的要件有四个，即“四要件说”[2]。要判断协议是否是垄断协议，三要件说认为垄断协议由三个要件构成，这三个要件分别是经营者的经营状况，垄断协议的具体表现形式和垄断协议产生的效果及对市场造成的影响，而四要件说认为垄断协议由四个要件构成，分别是垄断协议的主体、主观动机、客
IV
观目的和垄断协议所达到的效果。三要件说和四要件说的主要区别就在于三要件说认为垄断协议的主客观是一个方面，而四要件说则是把二者分开进行认定。要构成垄断协议，必须具备以下几个条件：
(1)达成垄断协议的经营者至少有两个，低于两个就构不成垄断协议。达成垄断垄断协议的市场经营者可以是同一层级的竞争者也可以是不同层级的合作者。同一层级的竞争者所达成垄断协议就是横向垄断协议，不同层级的合作者所达成的就是纵向垄断协议。
(2)共同排斥竞争者，达成垄断协议的经营者的主管目的就是限制竞争。判定垄断协议是否应受到垄断法规制的主要依据就是看垄断协议主体的目的是否是排斥竞争、限制竞争。
(3)垄断协议的参与者们，必须形成同谋或者实施了协同一致的行为。如果经营者只想见不存在联合行动，没有付诸实际行动来限制竞争，那么这样的垄断协议将不会受到反垄断法的规制。
(4)垄断协议最终阻碍了市场的公平竞争，破坏了市场经济秩序。如果不能证明垄断协议会对市场竞争或者社会经济秩序造成不利影响，或者不能证明垄断协议这种不利影响的严重性，那么就可以证明垄断协议不具有某种不利的影响，因此垄断法也不应该对这种协议进行规制。
3、垄断协议的特征
首先，垄断协对市场经济的众多的自由竞争进行了限制排除等情况。经营者之间能够公平地开展竞争是市场经济一个显著特点。垄断协议和自由竞争二者之间往往是相反的，达成垄断协议的经营者相互联合，他们谋求一种优势地位在特定市场来排斥他人，并且获取超额利润。垄断协议压制了充满生气的竞争进程，严重的降低了市场的活力。其次，实质上垄断协议是达成垄断协议的经营者联合起来有意侵犯其他经营者权利的行为，没有参加协议的其他经营者就遭到了严重的侵权。缔结垄断协议的直接目的是谋求垄断利润，它带来的后果就是：压制或减除市场竞争，提高了其他经营者进入市场的壁垒，消费者不再拥有选择权，大大的增加了消费者在各方面的压力，消费者很多的权益都被垄断协议所非法侵害，最终整个国家的宏观经济遭到严重的破环，也严重的扰乱了市场经济秩序。再次，市场经济秩序遭到垄断协议干扰和破坏，市场本来有自身的调节作用，但
IV
是这种作用也不能正常的发挥。社会资源配置上的效率性是市场经济的优势的主要优势。最重要的市场机制就是价格机制，它能调节社会生产和优化资源配置，平等、充分和有效的市场竞争环境是它发挥作用的客观条件。垄断协议的存在，使经营者处于不平等的市场地位，商品价格被扭曲，生产和消费被误导，公平竞争的秩序遭到破坏，“优胜劣汰”发挥不了调节市场的作用，市场无法正常的进行社会资源的配置。最后，垄断协议违反了相关的法律，应该受到处罚。各国国家都制定了一系列严厉的惩罚措施来对垄断协议进行规制。但是对于那些能够节约社会成本，能够提高社会经济效益，能够增加消费者福利的垄断协议，在各个国家这样的协议都可以通过豁免制度得到豁免。这样才能够促进社会公平竞争秩序的建立健全，才能够提高社会的整体经济效益和整体发展。
（二）垄断协议的表现形式
垄断协议行为的表现形式也即垄断协议参与者具体实施协议行为的方式，主要有四种，他们分别是企业间协议、决定或其他协同行为、行业协会等团体的决议：第一，协议。协议是指至少两个经营者就排除、限制竞争达成的的协议。协议包括两个方面，一方面是指君子协议，另一方面就是关于销售商品的标准条款。《谢尔曼法》有规定，限制贸易的任何合同联合和共谋都将会被禁止，也就是说《谢尔曼法》认为合同、联合和共谋是垄断协议的具体表现形式。企业通过合同和协议来限制竞争，这些合同和协议有许多的表现形式：有些表现为书面协议；也有的表现为口头协议；有的变现为规范性文件；也有的表现为电报和信件。第二，决议。决议是指垄断协议参与者以决议的形式，达成决议的经营者共同实施了某种行为来排除和限制竞争。第三，协同行为，是指企业之间不是通过协议或者决议，而是通过交流沟通来共同排除和限制竞争。美国最高法院在US vParamount Pictures 案中就做出来判决，该判决指出经营者之间即使没有达成一个明确的协议，但是只要实施了协同的行为都应该被认为是达成了垄断协议。法院做出判决的依据是看经营者具体实施了什么行为。企业协同行为成立的认定标准是：一、企业却进行了协同合作或者企业进行了事实合作；二、企业为了限制竞争制定了一个共同的计划；三、企业达成了共谋。第四，行业协会等团
1
1
US vParamount Pictures案件就是指美国最高法院在 1948 年的案中以判决的形式指出，企业之间无需具备一个明显的协议，打算从事联合一致的行为，只要实施这种行为就够了。
IV
体形成了决议[3]。
（三）垄断协议的基本分类 1、横向垄断协议
横向垄断协议，是指至少两个相互竞争者，虽然他们生产和销售的产品类型相同，提供的服务业相同，但是他们共同谋划如何限制竞争。固定价格、划分市场、联合抵制是横向垄断协议的三种具体表象形式。横向垄断协议对竞争具有高水平的限制作用，也有很大的危害，因此反垄断法的重点就是横向垄断协议，本身违法原则对大部分横向垄断协议都适用。横向垄断协议有很多的危害危害：它限制竞争；误导生产；误导了消费者的消费；浪费了社会资源；对没有参与协议的经营者和消费者的权益造成了巨大的损害。同时，横向协议最终可能会导致形成整个行业的垄断，从而整个行业的产量下降了，但是价格去上升了，行业的其他企业也不再重视技术的研发从而导致整个行业技术的进步缓慢，消费者也不能够自由的选择自己喜欢的商品，必须接受价高质低的产品。消费者的整体福利受到了严重的损害。
2、纵向垄断协议
纵向垄断协议，也被称为纵向协议，是指两个或两个以上处于同一产业不同环节但是有交易关系的企业，通过合同形式来限制竞争。纵向垄断协议的表现形式主要有：维持转售价格、特许协议等。纵向垄断协议具有以下特征：首先，参与者经营的层级不同，一般情况下垄断协议的参与者都是一种上游和下游的关系，处于行业的上下两个环节中；其次，纵向垄断协议的达成通常是以合同或者协议的形式来实现的；第三，经营者之间达成纵向垄断协议的目的是为了更好的销售产品，对市场竞争的影响较为复杂，有的是有利的影响，有的是不利的影响。因此，纵向垄断协议存在合理性分析的问题，在具体的司法实践中，法院要判定该协议是否违法，首先得判断该协议是否合理，因此此种垄断协议适用合理原则，如果该垄断协议是有利的就应该予以豁免。
（四）垄断协议的积极与消极效果分析
（1）积极效果
总的来说垄断协议的消极效果大于积极效果，但是垄断协议的积极效果也不
IV