容忽视。它的积极效果有：第一、垄断协议对竞争有促进作用，使经济效率得到提高。在现代市场经济中，垄断在有利于实现规模经济。技术条件达到一个固定的水平，垄断协议可以把一些分散的小企业给联合起来，并且形成一定的规模，这种规模经济所形成的生产力将比市场的协调作用更大，比市场协调所产生的成本更低，所带来的生产效率将会得到空前的提高。企业经过达成垄断协议，各自拥有自己的市场，从而每个企业都能建立自己稳定的销售网络，从而垄断协议的参与者都降低了本企业的销售成本，提高了本企业的经济效率和销售效率。同样的道理，纵向协议也可以达到横向垄断协议的效果。由于垄断协议具有排他性，达成协议的经营者都成为了主要的销售商，这样在商品的分配方面就得到了改善，因此市场的竞争被推动了，生产商和销售上获得了比以前更高的经济利益。第二、生产者和销售商通过达成纵向垄断协议避免了生产商盲目扩产，在同一层级的销售商们通过达成横向垄断协议，他们彼此之间交换价格和产量信息，销售商之间的销售策略和经营策略都变得透明化，由于信息的透明化，生产者就不会盲目扩大生产，也就不会导致销售商商品的积压问题，也就不会导致生产过剩而带来巨大的促销压力，同样资源浪费的问题也得到了避免。同时，生产者将原来用于扩大产品生产的资金用于研发新产品，研发新技术等方面，这就丰富产品品种，优化了资金配置。第三、销售商之间实行固定价格，这样就有利于增加消费者福利和社会整体福利。因为，销售商之间固定了商品的价格，那么他们之间的主要竞争就会集中在产品的质量和服务的质量上，既然价格已经固定了，那么想要在市场竞争中获得有利地位，那么生产商和销售商就只有提高自己商品的质量，同时还得提高在销售过程中服务的质量。这样，消费者就获得了高质量的产品和高质量的服务，从而消费者的整体福利也就得到了提高，社会的全体福利也得到了提升。
（2）垄断协议的消极效果
第一、垄断协议破坏市场竞争。垄断协议通过控制产品的数量或价格，使得正当经营者的竞争风险和成本增加，没有参与垄断协议的其他企业的盈利能力和竞争能力受到了巨大的威胁，他们的合法权益受到了巨大的损害。其他协议由于受到垄断协议的限制，他们不能够公平的获得社会资源，不能够公平的进入市场，也不能够公平的参与市场竞争和市场交易。有一种纵向垄断协议被称为限制地域
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的垄断协议，这种垄断协议直接限定了产品的销售渠道制，使销售该商品的其他销售者不能够得到一个公平的机会进行销售。第二、垄断协议对消费者福利造成了损害。生产者和销售商之间通过横向垄断协议，他们固定了产品的价格和数量。他们之间都不存在竞争，因此消费者就只能购买一些质次价高的商品，而且在搭售的影响下，消费者的自由选择权也会受到侵害。垄断者提高价格后，消费者就必须支付更多的价值，并且要让出更多的价值剩余。第三、垄断协议损害社会公共利益。不管是横向还是纵向协议，其限制竞争的行为都破坏了优胜劣汰的竞争规律。企业通过垄断协议固定商品的价格和数量，是为了让企业获取高额的垄断利润，然而这种垄断协议所导致的必然结果就是发展水平较低的行业发展速度会变得更见的迟缓，达成垄断协议的行业也不再重视产业的结构升级和调整，最终导致整个行业的停滞不前。最终的结果就是整个社会的经济效率降低，整个社会资源的配置也不合理，效率也将会降低。更严重的是，如果这些垄断协议没有受到规制，达成垄断协议的企业和行业没有受到相应的惩罚，那么最终整个国家的市场结构都将会受到严重的影响。
三、我国反垄断法对于垄断协议的规制现状及存在的问题
（一）我国对于垄断协议的规制现状
表一 《反垄断法》关于垄断协议的规制 横向垄断协议禁止情形 纵向垄断协议禁止情形 豁免情形 (一)固定或者变更商品(一)固定向第三人(一)为改进技术、研究开发新产价格 转售商品的价格 品的 (二)限制商品的生产数(二)限定向第三人(二)为提高产品质量、降低成本、量或者销售数量 转售商品的最低价增进效率,统一产品规格、标准或IV
(三)分割销售市场或者格 原材料采购市场 者实行专业化分工的 (三)国务院反垄断(三)为提高中小经营者经营效(四)限制购买新技术、执法机构认定的其率,增强中小经营者竞争力的 新设备或者限制开发新他垄断协议 技术、新产品 (五)联合抵制交易 (六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 (四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的 (五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的 (六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的 七)法律和国务院规定的其他情形 （二）《反垄断法》关于垄断协议规制存在的问题 1、对横向、纵向垄断协议规制存在的问题
《欧共体条约》和《谢尔曼法》对横向、纵向协议没有进行区分,都适用同样的禁止和豁免条款。但是在司法实践中，横向垄断协议和纵向垄断协议有很明显的区别。我国《反垄断法》对横向垄断协议和纵向垄断协议进行了相关的区分,反垄断法对横向垄断协议做了严厉的规定，但是对于纵向协议,只是对转售价格维持表达了严厉态度,反垄断法并没各设一个条文来对两个协议进行规定。对于这些，在将来的立法中都应该予以阐明。我国《反垄断法》对垄断协议的规定都是为了一律禁止相关的垄断协议的达成，但是从13、14条的具体规定来看,这两条很难达到一律禁止的目的。我国的《反垄断法》采用的是列举的方法对垄断协议进行规制，但是这种列举的方法却不能够达到全部列举的效果。虽然，13、14条的最后一条规定反垄断法执行机构认定的案件都可以认为是垄断协议，这一条的规定和其他法律的其他情况规定一样，都想要起到全部包揽的作用。但是反垄断法的这一条规定却不能起到全部包揽的作用，这一条之规定不足以强调任何所有的意思，这条规定倒像是一种例外，所以反垄断法所规定垄断协议也就只有所列举的那几种情况，很多其他的情况都没有被包括进来。实际上,我们应该将所
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有可能限制竞争的协议都纳入禁止的范围。虽然重点列举具有强调的作用，而且在具体的执法中执法效率也有所提高。对竞争限制程度较重的协议,可以直接被列举出来,在司法实践中，法院可以直接适用本身违法原则进行判决，直接认定这种协议违法，不必进行个案分析。除了上述这种严重限制竞争的协议以外，对于其他的一些协议,我们需要根据市场等具体情况进行分析，这些协议就是用合理原则，要对这些协议的具体适用进行合理分析，我们要分析这些协议的利大于弊还是弊大于利，如果是利大于弊就应该认定为不是垄断协议或者给予豁免，如果这种协议的弊大于利，那么就应该认定为垄断协议，并且对其进行规制。更严重的问题是,13、14条的最后一条规定了“执法机构认定的其他情形”,从这一条规定可以看出要禁止除列举以外的其他协议，必须有一个前提条件，那就是这个协议必须先得到执法机构的认定。也就是说这种协议违法的构成要件有一条即是得到执法机构的认定。那么如果执法机构的认定方面出现了错误，将垄断协议认定为一般协议，那么法院也无法将其更正，这样执法机构的权利也就凌驾于法院之上了，这不符合法制的精神，也不符合法律的要求。而且如果法院没有对协议进行认定，法院就没法做出审判和判决，因为协议缺乏一个必要的构成要件。而且，如果被垄断协议排除在外的经营者如果要向法院提出诉讼，要诉讼某个协议违法是垄断协议的话，那么该经营者就得先向执法机构进行认定，如果不进行认定，法院就无法对该诉讼做出判决，这样就大大的削弱了法院的权利，同时也大大的削弱了经营者诉讼的权利。在以后的司法之间实践中，我们要软化这一表述。总的来说就是垄断协议关于“一律禁止”方面的规定过于机械化和过于僵化了。
2、关于豁免制度存在的问题
我国关于豁免制度的规定并不全面，第15条的豁免条款中没有对一些具有消极作用的条款进行规制，只是规定了这些协议只要目前没有消极的影响或者说消极的影响比较小，都可以被豁免。然而影响分为短期影响和长期影响，也许该协议目前具有积极的效果，但是未来就会产生很大的消极效果，在这方面豁免制度没有做出相应的规定。我们的豁免制度有必要对协议的积极效果进行平衡，虽然现在我们的关于垄断协议的豁免有很多的积极效果，但是从长远来看，该协议有可能会产生更大的消极效果，那么这样的协议也不应该被豁免，应该对这样的协议予以规制。我国的豁免制度主要借鉴的是德国的反垄断法，但是德国的反垄断
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法中都有必不可少的要件，比如德国的法条中都用了“但是”的例外情况来对消极作用进行例外规定，然而我国却没有这些例外情况的规定。如依第2款第2项,“??统一产品规格、标准的”协议可以豁免,这个条款没有考虑到的是,如果统一的标准过高了，通过过高的规格来压制其他竞争者，那么这样的协议是不应该被豁免的。
3、垄断协议在惩罚制度上存在的问题
我国《反垄断法》对于垄断协议违法的惩罚制度方面的规定并不完善。《价格法》以及《反垄断法》对行业协会负责人或直接责任人员均没有规定相应的惩罚措施。同时在对待由此造成的损失方面,缺少民事赔偿的相关规定。对于一些严重排除竞争的行为也没有相应更严格的惩罚措施。在垄断协议的违法的民事惩罚上，规定的条款过于僵硬化，比如一旦证实协议违法，是垄断协议，那么将给予达成垄断协议的企业处以该企业年营业额百分之一到百分之十的罚款，虽然这样的处罚条款有一个范围，但是这样的范围显得太小，处罚力度也不够，对于那些严重的垄断协议行为应该给予更严厉的处罚[4]。而且这样的规定给予法官的自由裁量权也太小。最重要的是我国的垄断协议缺少刑事惩罚制度，我们国家应该对严重的垄断协议制定刑事惩罚制度，对于那些严重违法的垄断协议实行垄断协议罪，并且进行刑事处罚。
四、美国判例中的两个原则及对我国的启示 （一）合理原则
1.合理原则的定义：指以限制竞争行为是否产生积极的社会效益为评判标准，综合分析行为人的市场地位、行为意图以及行为可能后果等因素，决定是否予以法律制裁的原则[5]。
2.合理原则的适用：本身违法原则适用于少数几类案件,而大部分案件都适用合理原则,因为合理原则具有一般性。随着美国经济的发展和法律制度的不断完善，美国的合理原则越来越被广泛的适用。美国联邦最高法院2007年6月在Lee gin CreativeLeatherProducts, Inc. v. PSKS, Inc.2案的判决中,采用了合理
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Lee gin CreativeLeatherProducts, Inc. v. PSKS, Inc.就是在美国的最高法院在2007年6月，Kennedy法官依据合理原则，推翻了该案以前的判决，该案以前的判决一直适用本身违法原则，但是此次的审判法官却改用了合理原则进行审判。
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