实真相的查明，即使它还有其他方面的存在理由，也难以具有充分的正当性和可接受性。”这必然导致程序工具主义甚至程序虚无主义。“刑事诉讼中的调查活动不仅仅是一种认识活动，诉讼活动中的调查不仅是为了查明案件事实，而且还包含着其他重要的目标和价值”。“证据法所要考虑的首要问题不应仅仅是案件事实真相能否得到准确揭示问题，而更重要的应当是事实真相应通过什么样的途径和手段得到揭示，也就是发现事实真相所采用的手段和方式如何具备正当性、合理性、人道性和公正性的问题。”在严格的法律形式主义限制下，裁判者所认定的事实显然不等于社会或经验层面上的所谓“客观事实”，而只能是法律事实。刑
（17）
事诉讼证明标准只能是经过一定的价值判断和价值选择的“法律真实”。这一观点的提出，较为深刻地揭示了决定刑事诉讼证明标准的一些关键因素，是一种较有说服力的观点，但这一观点了没有解决刑事诉讼证明标准的可操作性问题。以上三种对证明标准论述的观点是新近提出的，较有代表性的观点。
第二章 影响刑事诉讼证明标准确立的因素
不同的历史阶段明显有不同的刑事诉讼证明标准，而在相同的历史阶段，不同的国家与地区却有着相似的刑事诉讼证明标准。那么，是什么因素决定人们所采用的刑事诉讼证明标准呢？正如前面所述的，决定人们采用刑事诉讼证明标准的重要因素是人类的自然科学知识及生产力发展水平。但是，除了这些决定收集证据的因素外，更为重要的因素是人们对刑事诉讼的认识。 ２．１刑事诉讼活动的性质
诉讼是指涉案当事人将纠纷或争议提交司法机关依法裁判的活动。有学者认为，诉讼是一种解决社会冲突的机制，也是一种专门性的法律活动。其具有五个特征：1、诉讼产生于社会冲突。2、诉讼是一种“三方组合”，即争讼的双方及裁判者。3、诉讼是一套法定的程序。4、诉讼是一个运作过程。5、诉讼是
（）
一种“公力救济”的有效方式。18从诉讼的外在形式来分析，认为诉讼具有上述五个特征显然是正确的。但这五个特征并未能说明诉讼的内在特质。我们或许可以通过了解诉讼的产生过程窥视到诉讼的本质。在人类社会早期，初民们生活在一种原始自由、平等且没有公共权力使大家慑服的环境中，私力救济、血亲复仇是当时社会解决纠纷的方式。但是，血淋淋的记录表明，如果不受限制地把以牙还牙的复仇方式作为解决纠纷的途径，则可能会给某些部落造成毁灭性灾难。这种担心导致了由无利害关系的第三方裁判解决纠纷的方式―—诉讼的出现。（19）
而且，对争议作出裁决的第三方并非是任意的第三方，而是与争议双方无利害关系，又为争议双方所接受的第三方。争议的双方之所以会选择这样的第三方对争议作出裁决，是因为双方都相信第三方会对争议作出公正的裁决。这便是诉讼的雏形。透过诉讼的这一产生过程，我们可以看到，人们之所以设计出诉讼这
（17）（18）
陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第203－219页。 徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1999年12月版，第1页。 （19）
左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年7月版，第1－10页。
种解决纠纷的方式，是希望避免涉讼双方以私力方式解决纠纷导致双方共同毁灭，同时希望通过无利害关系的第三方以裁判的方式公正解决纠纷。因此，公正解决纠纷是诉讼的本质。
刑事诉讼中，国家作为控方当事人，同时国家自身也组建作为裁判者的法院。而国家作为社会的管理者，担负着打击犯罪、控制犯罪的重任。那么，国家作为一方当事人的刑事诉讼，其性质是否因此而改变呢？刑事诉讼虽然有其独特的特征，但是，它在本质上和民事诉讼一样，是有着不同利益主张的当事人就某一问题发生纠纷之后，请求无利益关系的第三方对纠纷进行裁判。不同的是，在民事诉讼中，裁判者是无利害关系的法院，涉讼的双方是自然人或法人， 他们在诉讼过程中权利义务相同，而他们调查取证的能力也大致相当。在刑事诉讼中，裁判者是国家组建的法院，但国家又在诉讼中作为控方当事人，而作为被告人的一般是个人。双当事人具有天然的不平等地位，国家作为控方当事人，可以组织大量的人力、物力、财力来侦查案件，搜集证据，而且，在侦查中，国家具有法律所赋予的对另一方当事人采取强制措施、以搜查等方式收集证据等特权。而作为被告人的一方，其在收集证据方面所能组织的人力、物力、财力与国家根本不具有可比性，更为严重的是，被告人一方可能因为被侦查机关实施强制措施而失去了自由，自己从根本上就失去了取证的能力。此外，作为裁判者的法院也是作为一方当事人的国家所组建的，所以，人们不得不怀疑刑事诉讼的公正性。现代刑事诉讼制度正是为了克服刑事诉讼当事人双方天然不平等的产物，它设立了一系列的制度、原则来平衡双方的地位，如建立了无罪推定原则、罪疑从无原则、控方举证及辩护制度等，这些原则、制度都是民事诉讼中所不具备的。它们的确立，就是为了确保刑事诉讼的公正，因此，我们认为，在刑事诉讼中，诉讼双方虽然具有天然不平等的地位，但是，它却改变不了刑事诉讼的本质也是为了公正地解决纠纷。虽然国家在刑事诉讼中担负着追究犯罪的责任，所以，在很多人眼里，国家在刑事诉讼中具有所谓的“天然的正义”。但是，在刑事诉讼中，国家不仅担负追究犯人的刑事责任、保护被害人的权益这一重任，同时也担负着确保无辜不受追究的责任。并且，为了平衡控辩双方在刑事诉讼的权利义务，法律确立了 “无罪推定原则”。在这一原则之下，任何人在非经法律程序定罪之前，都被法律推定为清白无辜的人。既然被告人并非就是罪犯，国家与这些人之间就不再存在谁正义与谁非正义了。在国家以他（们）实施了犯罪而要追究责任时，实质上是这些人与国家之间就这些人是否实施了犯罪发生了纠纷。刑事诉讼就是要解决这一问题，既然是两个不同主体就一个未有定论的问题发生的纠纷，那么，就必须公正解决这一纠纷。所以，刑事诉讼的本质仍是公正地解决纠纷。公正地解决纠纷的本质决定了刑事诉讼的每一个具体原则、规则、标准都必须符合公正。因而，在确立刑事诉讼证明标准时，必须将公正解决纠纷作为首要因素加以考虑，而不能把刑事诉讼仅仅看作是打击犯罪的工具。
２．２刑事诉讼证明活动不仅仅是发现案件事实实体真相的过程
在我国，相当多的学者侧重于从刑事诉讼可发现案件实体真相的角度来分析、研究刑事诉讼证明标准。有学者认为，刑事诉讼是司法机关在刑事诉讼过程中，运用证据确定案件事实的活动。刑事诉讼的证明任务是通过刑事证明活动查明刑事案件的客观真相；查明刑事案件的客观真相是十分必要的，同时也是完
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全可能的。这种理论还自诩其理论基础是马克思列宁主义毛泽东思想，特别是其中的辩证唯物主义认识论，认为它是指导人们认识客观世界的唯一科学的理（21）论。在理论上，谁都不可否认马克思主义的科学性，马克思主义的辩证唯物主义认识论确实能很好地指导人们正确地认识客观世界。但是，我们不能忽视的是，马克思主义认识论指导的是人们在哲学上正确地认识客观世界，而刑事诉讼活动虽然也通过调查取证、法庭辩论等方式来查明案件事实，但是，这些活动并不是哲学上的认识活动。按照我国理论界对马克思主义辩证唯物主义认识论比较权威的解释，辩证唯物主义认识论包含着三个基本理论要素：一是可知论，二是实践是检验真理的唯一标准，三是追求客观真实。除第二点分析歪曲了马克思主
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义的认识论外，其他二点分析基本符合马克思主义认识论。从哲学理论的角度分析，一切事物的确都是可知的，但是，这种可知是建立在无时空条件限制的基础上的。举一个简单的例子，只要科学知识的不断发展，人类对有无外星人是可知的，但是，现阶段，人类还没有足够的知识确认是否存在外星人。也就是说，在特定的时空条件下，人类的认识能力是有限的。如果我们认为刑事诉讼中通过证据认定案件事实是一种认识活动，那么，由于刑事诉讼法对诉讼的每一阶段都作了严格的时间限制，根据认识的规律，在诉讼过程中，对案件事实的认识也就可能存在一定的局限了。况且，在刑事诉讼过程中，刑事诉讼的程序、调查取证、法庭辩论等都有法律规则予以规范、调整，调查案件事实必须完全遵守相关的法律规范而并不完全适用辩证唯物主义认识论的方法。此外，根据辩证唯物主义认识论，认识是主观对客观的反映，既然认识只是主观对客观的反映，那么，在认识的过程中，是不能渗入任何主观感情，也不能进行任何价值判断。虽然法律和当事人都要求司法官员在诉讼过程中要公平、公正，认定案件事实的时候，不能以个人的好恶来代替事实，但是，法律却规定了一系列包含有强烈价值观的证据规则，如非法证据排除规则、毒树之果规则、反对自证其罪规则等等，这些规则并不是以认定案件的客观事实为最高原则，相反，它们是居于保护无辜者的权利不受国家以追究刑事责任的方式进行侵犯、维护司法公正的需要而否定一些可能发现的“客观事实”的途径。所以刑事诉讼并不仅仅是发现案件真相的活动，相反，为了犯罪嫌疑人的合法权利，刑事诉讼过程中可能会否定一些可能获得的“客观真相”。而且，在诉讼法已确定证明责任的分担的情况下，即使不能查清案件事实，依照有关的法律规则，照样能很好地解决案件的争议，并作出判决。如刑事诉讼法已规定了控方负举证责任，并确立了罪疑从无原则，在案件事实不能查清、无法查清的情况下，法院只能作出被告人无罪的判决。正如美国法学家贝勒斯所指出的：“作出司法判决并不是把规则和原则简单地适用于事实。首先，查清事实并非一个直接描述事实的过程。为了适用规则，事实必须分类，但事实并不能整齐有序地帖上标签。其次，许多所谓的事实问题都是价值问题。确定某人是理智健全、疏忽大意，还是精神失常，需要作出判断和评价。再次，即使事实清楚时，规则和原则的意义也不一定清楚??与纯科学不同，法律的目的并不在于发现真相，并不在于发现全部真相，并不在于纯粹发现真相。这不但代价过高，
（20）（21）
汪建成、刘广三：《刑事证据学》，群众出版社2000年1 月版，第281－283页。
陈光中主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第154页。 （22）
马克思在《关于费尔巴哈的提纲·论费尔巴哈》第二条中写道：“人的思维是否具有客观的真理性，这并不是一个理论的问题，而是一个实践的问题。人应该在实践中证明自己思维的真理性。”这里指的是实践是检验真理的方法。恩格斯：《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》（单行本），人民出版社1997版，第56页。
（23）
而且往往与解决争执的目的不沾边。置真相于不顾，照样也能解决争执。”因而，在刑事诉讼过程中，对案件事实的认定并非是哲学上的认识活动，而是在法律规则的限定下对案件事实进行判断，这一判断充分体现了法律规则所包含的价值判断与价值选择。
２．３从历史事件与历史事实之间的关系来分析犯罪行为与
案件事实之间的关系
过去发生的事情都可以称得上是历史事件，没有经历过有关事情的人若想了解、认识这些历史事件，必须凭借有关的资料，如曾经经历过有关事件的人的记录、口述等，通过这些材料了解历史的“真相”。而这些通过有关材料反映出来的事件，就是“历史事实”。历史事件是已经发生过的东西，谁都不能否认它的存在，它的确是客观的。但是，我们所知道的历史事件是怎么样的呢？我们能认识到客观而全面的历史事实吗？答案是否定的。正如法国著名的历史学家马克·布洛赫所指出的：“我们已知的绝大部分的东西都是通过别人的眼睛来了解的??事件、行为和语言组成了一个团体的生命，它犹如一幅巨大的挂毯，个人的认识能力是极其有限的，他只能看到大挂毯的小小一角，而且他只能直接知
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道自己的情绪，因此，无论在何时，所有个人的认识总是大部分得于他人。”我们知道，经过别人眼睛观察的东西，它已经过别人的想像重构，它已不是原来的东西了；而这些经过别人想像重构的东西再以听觉和视觉的方式传递给他人，这些接受者必然又会将得到的材料重组成自己所认为的事实。这些经过的重构事实和已发生的事实必然存在某些或多或少差异。对于这些历史事实，我们所能认识的只是它的局部而不是全部，我们所能做的只能是不断地寻找有关的历史证据，不断地走近历史真相，但是，历史真相只是一种理想的状态，我们永远也认识不到历史事件的真相。
对于司法活动而言，犯罪行为就是一种历史事件，侦查机关收集证据材料就是为了“查明历史真相”。同历史事件一样，犯罪行为作为已发生的事情，它在时间上具有不可逆转性，同时也具有任何人不能消灭的客观性。那么，以犯罪行为为主的犯罪事实在司法活动过程中具有什么样的性质呢？在我国，“以事实为依据，以法律为准绳，有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的指导思想深刻地影响了我国的司法活动，司法机关把这一指导思想作为最高宗旨。其中“以事实为依据”更是借助“实事求是”这一中国哲学观点影响到司法活动的每一个环节。那么，“以事实为依据”中的“事实”是什么呢？我国法理学界的观点认为：“以事实为依据，就是指司法机关在审理一切案件，都只能以客观事
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实作为惟一的根据??必须绝对真实可靠。”这种观点有两点核心内容，一是司法机关在诉讼过程中认识的，最后据以定案的事实是客观事实；二是据以定案的事实是绝对真实可靠的。根据马克思主义辩证唯物主义认识论的观点，客观事实是指独立于人的主观意志的“自在物”，不管人是否认识到客观事实，它始终是不以人的意志为转移而存在的。那么，司法机关在诉讼程序过程中所认识的，据以定案的事实是否就是客观事实呢？我们先分析一下司法机关启动司法程序
（23）
（美）迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则――一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第22－23页。 （24）
（法）马克·布洛赫：《历史学家的技艺》，上海社会科学院出版社1997年7月版，第41页。 （25）
沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，第381页。
与案件事实之间的关系。犯罪案件发生后，经被害人报案或司法机关发现，侦查机关才立案，对案件进行侦查，这才正式启动了司法程序，也就是说，当司法机关正式启动刑事诉讼程序时，案件已经发生，成为过去的事情。从这一意义上说，案件已是历史事件，也就是说，一切刑事案件都是过去发生的不能重演的历史事件。办案人员着手调查案件时，只能通过收集证人证言、物证等认识案件。从这一角度来说，侦查人员收集证据，调查案件与考古家、历史学家收集古文物、历史资料调查、考证历史事件是完全相同的工作。历史学家是通过分析历史文物、历史资料来认识历史事实。历史文物是不能说话的物体，通过它们认识历史事件还得经过历史学家们的主观分析判断，而相同的历史文物在不同的历史学家面前可能有不同的结论。历史资料是由前人记载、口述所留下的历史证据，这些记载已经留下了记载人的主观记忆及分析判断，而且，由于记载所用的表达方式的问题，相同的事件可能以不同的方式、不同的语言记载，而且由于表达方式及语言的语义具有多样性，所以，相同的历史记载在不同的历史学家那里可能得到不同的解释。司法人员面对物证、证人证言、鉴定结论等等一大堆证据，他们就像历史学家面对一大堆历史文物、历史资料一样，必须对这些不能说话的东西及别人说过的话进行主观的分析。正如历史文物不会“说出历史真相”一样，刑事案件的物证也还会自行揭露案件的“真相”，要通过物证认识案件的真相，司法人员必须通过分析物证所表达的信息来分析、认识案情。正如相历史资料在不同的历史学家面前可能会是证明不同历史事件的证据一样，相同的物证在不同的司法人员面前可能也会得到不同的解释而作为证明不同问题的证据。至于证人证言、鉴定结论所说明的案情，更是因为其中渗透了证人、鉴定人主观的分析判断而变得具有更高的不确定性。综合上述的分析，我们可以得出结论，司法人员在诉讼程序中所认定案件事实，即使认识过程如历史学家认识历史一样无时间的限制，也并非是绝对真实可靠的，而是象历史事实一样，可能存在解释的多样性。在建立刑事诉讼证明标准时，我们不能不考虑在诉讼程序中可能出现的这种不确定性，而不应纠缠在寻找客观真实上，否则，刑事诉讼程序可能永无终结之时。 ２．４ 实体法上的犯罪事实与程序法上的案件事实之间的关
系
有观点认为，在刑事诉讼中，满足实体法的要求是运用证据所追求的目
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标和价值取向。刑事实体法规定了某些行为构成一种犯罪，并规定对这种犯罪应科处的刑罚，也就是说，只要某一行为与刑法所规定的罪状相一致，就构成犯罪，必须承担相应的法律后果。在我国传统的刑法理论中，一般是通过分析犯罪构成要件来认定某一行为是否构成犯罪的。按照这一理论，只要行为人在主体方面达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，在主观方面具有犯罪故意，在客体方面侵犯了刑法所保护的社会主义社会关系，在客观方面实施了犯罪行为，就构成犯罪。至于我们所关心的犯罪事实，主要通过对犯罪的客观要件的讨论来判断、认定犯罪事实的，只要某人的行为符合犯罪的客观要件，就是实施了犯罪。刑法学家给犯罪的客观要件所下的定义是：“犯罪客观方面（又称客观要件），是犯罪构成的基本组成部分之一，它同犯罪的客体有着直接的紧密的联系，犯罪客观方面所包含的各种事实特征（要件），是依照法律规定，说明某种犯罪是通过什么
（26）
樊崇义：《从客观真实到法律真实――兼论刑事诉讼证明标准》，《刑事法评论》（陈兴良主编）（第5卷），中国政法大学出版社2000年版，第71-89页。