样的行为、在什么样的条件下对刑法所保护的客体进行侵犯的，以及这种行为造
（）
成了或者可能造成什么样的危害后果。”27这一观点认为，犯罪事实包括危害社会的行为（作为及不作为）、危害社会的结果及犯罪的时间、地点、犯罪所使用的工具等随附情况。按传统刑法学理论的观点，犯罪事实具有如下特征：1、犯罪事实的客观性。这是指有一种客观存在的犯罪事实于犯罪发生以后作为社会事实而固定下来。这种客观事实是与犯罪的具体情形相一致的。客观事实的各种细节虽然比较分散，但是司法人员只要依照刑事程序法所提供的认定证据的规则行事，把收集到的证据材料与犯罪构成（成立）要件进行仔细的对比，某种能够证实犯罪存在的事实就可以被“发现”。2、犯罪事实的单一性。这是指某一案件中的证据材料只能证实某一种犯罪事实的存在及犯罪人的罪责轻重。3、犯罪事实的静态性。这是指犯罪行为一旦实施，犯罪事实就会形成，而且这一事实会以凝固的形态表现出来，且这种固定形态在相当长的时期内不会发生变化。4、犯罪事实的整体性。这是指犯罪构成诸要件互相支撑，彼此印证，形成一个完整的证明体系，从而共同维护着犯罪事实的整体性，这一特征强调犯罪事实本身的不可
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分割性。这种观点以传统的犯罪构成理论分析犯罪事实的特征是可以在犯罪构成理论体系内自完其说的。但是，一旦进入到刑事诉讼领域，这四个特征的缺点便暴露无遗。首先，我们分析一下犯罪事实的客观性特征在刑事诉讼中能否充分体现出来。我们知道，在刑事诉讼过程中，司法人员是按照刑事诉讼法所规定的规则收集证据、判断证据的。这首先表明司法人员不能以法律所不许可的方法、手段收集证据。因而，在法律上，司法人员收集证据的能力在是相当有限的。其次，这还表明，司法人员所收集的全部证据并非全都具有法律上的证明效力，都可以用作定案的根据。这是因为定案证据除了应具备“客观性”特征之外，还必须同时具备“合法性”和“关联性”特征。对证据的“合法性”与“关联性”进行判断，除了要对证据本身的性质进行分析判断之外，还要对相关的法律作出分析判断。由于不同的司法人员在知识结构、社会经验、价值观念等方面都可能存在一定的差异，而这些差异也可能使他们对相同的问题作出不同的分析判断，他们也可能会对相同的法律、相同的证据作出不同的解释。因而，在司法过程，由于法律预先设立收集、判断规则的原因及司法人员必需对相关的事实、证据进行主观分析判断的缘故，司法人员所认定的犯罪事实已和在刑法理论中所设计的、由司法人员在诉讼过程中所“发现的”、“客观的犯罪事实”有很大的差距，而不是完全一致的，甚至已是两件不同的事。至于刑法理论所论证的其他三个犯罪事实特征，由于犯罪事实的“客观性”在诉讼过程中已经完全变得“不客观”而失去了存在的基础而变得毫无意义。 那么，实体法意义上的犯罪事实在司法过程中会是什么样的呢？犯罪行为与犯罪结果作为一种事实形态不断地出现在人类活动过程中, 犯罪之所以为
（29）
犯罪乃是由于法律的规定。这就是说，某一行为构成犯罪的前提是法律的规定，那么，这是否也就意味着某一行为只要和刑事实体法所规定的犯罪构成要件相一致就必然会在刑事程序中被认定为犯罪呢？某人的某一行为是否构成犯罪还必须经过司法程序对其行为构成犯罪的指控进行审理，只有经过司法官员依法律程序认定某人的行为构成犯罪，其行为才是法律意义上的犯罪。也就是说，“刑
（27）（28）
高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1997版，第506页。
转引自周光权著：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社2000年版，第332－333页。 （29）
钱向阳：《论犯罪概念的不合理性》，《刑事法评论》（陈兴良主编）（第5卷），中国政法大学出版社2000年版，第132-146页。该文认为，犯罪的根源是人类的动物性，某些行为之所以被认为是犯罪，这完全缘于法律的规定。
事实体法条文只提供认定某一行为为犯罪行为的基本框架，但这一犯罪构成特征只是备而不用之物，没有司法人员的运用，立法上的规定毫无价值。某一事实是否为犯罪事实，需要司法官员将其与法律规定进行对比，所以，司法活动的意义是决定性的。犯罪事实的司法判断过程就是一个对犯罪事实进行司法重建的过
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程。”那么，对犯罪事实进行司法重建的结果会是什么呢？经过司法重建之后的犯罪事实是否就是与刑事实体法所规定的某一犯罪的犯罪构成要件完全一致呢？司法官员在审理案件的过程中不但要运用法律及对法律的理解，还要运用自己的社会经验、各种知识及其固有的价值观念对与案件相关的任何证据、事实进行判断。也就是说，司法官员在审理案件时是运用自己所有的知识、社会经验对案件作综合分析判断的。而不同的司法官员虽然面对着相同的法律条文、相同的证据材料，但是，司法官员是活生生的人，而不是安装了相同程序的电脑，他们在社会经验、知识结构、价值观念等方面都存在或多或少的差异。一个人对某一问题、事物作出判断时，其判断结论必然充分体现其知识结构、社会经验，同时，这一结论也必然渗透了判断者个人的价值观。司法官员个人在知识结构、社会经验、价值观念等方面存在的差异使他们对相同的法律问题未必会作出完全相同的
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结论。由此可见，在诉讼过程中，司法官员对案件事实的重建已使犯罪事实烙上了充分体现司法官员个人知识、社会经验、价值观念的烙印，这些烙印的不同使得在刑事诉讼过程中所认定的案件事实和犯罪事实的“真实状态”而变得形态各异。正如吉尔兹所指出的：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，一如人类学家所言，它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力与及法律教育成规等诸如此类的事物构设出来的，总之是社会的产物。”“事物的‘法律’面相并不是一系列限定的规范、规则、价值或者法官
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可以用作判案依据的任何东西，而是想象真实的独特方式的一部分。”因此，我们们可以断言，在诉讼过程中，司法官员所认定的案件事实并非是处于“自然”状态的犯罪事实，而是司法官员根据所收集的证据材料想像重建出来的，在这一重建过程中，对证据材料的取舍直接决定了重建出来的案件事实的最后模样，而重建者的“审美观”也同样会决定最终重建出来的案件事实的模样。因此，我们在建立刑事诉讼证明标准时，应着眼于司法官员对案件事实的重建，而不应着眼于是“自在物”的客观事实。
２．５ 在诉讼过程中，无罪推定原则等法律原则、规则与
案件事实之间的关系
无罪推定原则是现代刑事诉讼的一项最基本的原则，这一原则确定了被追诉者在未经合法程序判决有罪之前，应被视为无罪之人，享有公民所应有之一切合法权利。同时，这一原则也确立了在刑事诉讼中，控方负有举证责任，被控方则无须证明任何东西，在控方不能举出充分的证据证明被控者有罪之时，应宣告被控者无罪。无罪推定原则通过确立控辩双方的举证责任来平衡控辩双方的权
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周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社2000年版，第335页。
在讨论司法官员的素质过程中，不少学者提出法律职业共同体这一概念，意指司法官员的素质应当大体一致，对法律的理解也大体一致，但是，要求司法官员的素质大体一致是可以做到的，而要求司法官员对相同的法律问题总会作出一致的解释是绝无可能的。关于法律职业共同体的讨论，可参阅贺卫方《二十年法制建设的美与不足》一文，载于《中外法学》1998年第5 期，第11页。 （32）
（美）克利福德?吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，《法律的文化解释》（梁治平编），三联书店1994年版，第80－81页。
利义务，同时，这一原则还派生出一些重要的刑事诉讼原则，如：控方负举证责原则、罪疑从无原、刑事诉讼程序正当合法原则、保障被告人的合法权利原则等。无罪推定原则起到了防止控方借助强大的国家力量迫害无辜者或侵犯被控方合法权利的重要作用，因而被认为是刑事诉讼领域中影响范围最广、影响程度最深
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又最为重要的一项基本原则。在与案件事实的关系问题上，无罪推定原则所派生出来的控方负举证责任原则及罪疑从无原则与其关最为密切。在刑事诉讼过程中，这两个原则的运用直接关系到对案件事实在的认定。在刑事诉讼中，控、辩、审三方是各自依法独立行使各自的职责或权利的，其中，控辩双方可能因对控方所指控的犯罪事实存在争议而处于高度的对抗状态，而审判者则处于居中裁判的地位。在这一诉讼过程中，由于控方负举证责任，在控方不能举出有效而充分的证据或者在控方所举证据使人怀疑案件事实是否存在或是否为被控者所为时，根据控方负举证责任原则及罪疑从无原则，审判者必须宣判被指控者无罪。那么，审判者所作出的无罪宣判是否就意味着被指控者从未实施过被指控的犯罪行为呢？答案是未必。无罪宣告实际上存在着两种可能，一是被指控者确实是无辜的，他（们）确实未曾实施过任何犯罪行为；另一种可能是被指控者确实实施了控方所指控的犯罪行为，但是，由于控方收集不到证明是他（们）实施犯罪行为的证据或所收集到的证据不能充分证明是他（们）实施犯罪的证据，所以，审判者只能依上述原则宣告被指控者无罪。后一种可能表明，在诉讼过程中，司法官员所认定的犯罪事实的与实际发生的犯罪行为的状态有可能存在不一致甚至是完全相反。正如有学者所指出的，有罪被分为事实上有罪和法律上有罪，事实上有罪却并不等于法律上有罪，事实上有罪所解决的是被告人对所指控的犯罪实际上是否负有责任，即他是否实际上实施了对他所指控的犯罪 。如果他确实实施了对他所指控的犯罪，他即是事实上有罪。而只有当控方按程序规则提出的证据足以使审判者确信被告人实施了所指控的犯罪，从而作出有罪裁决时，才可以
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说是构成法律上有罪。这也表明，被告人事实上的有罪并不表明其在法律上也一定会有罪。既然被告人事实上有罪并不等于法律上有罪，这也充分证明了司法机关在刑事诉讼过程中所认定的犯罪事实不是“自然状态”的、“客观”的犯罪事实。所以，无罪推定等原则的确立从根本上否定了刑事诉讼中所认定的案件事实就是客观事实。司法机关在刑事诉讼过程中必须严格遵守这些原则表明了在刑事诉讼过程中，寻求案件的真相并不如人们想象的那么重要，正如历史学家茅海建所感叹的：“当性理名教走向崇高之后，事实真情，反而显得不那么重要，
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往往处于从属的地位。” ２．６ 终审判决所认定的犯罪事实具有法律效力的原因是法
律的规定
诉讼的目的是公正解决纠纷，这意味着诉讼必须有一个终结，终审判决就是诉讼终结的体现。各国的诉讼法都规定终审判决具有法律效力，诉讼各方必须予以执行。广为接受的观点认为，司法判决之所以会被人接受乃是因为判决所认定的事实清楚，适用法律正确，这也是作出判决的唯一正当理由。建立在此基
（33）（34）
陈兴良主编：《刑事法总论》，群众出版社2000年版，第183页。
蔡彦敏：《从O·J·辛普森刑、民事案件评析美国诉讼制度》，载于《中外法学》1998年第3期，第112页。 （35）
茅海建：《天朝的崩溃》，三联书店1995年版，第354页。
础之上的判决必然是公正的，因而，这样的判决在道德上也是具有说服力的。我们对这样的观点可能不会提出异议。但是，这里所说的事实清楚的内涵是什么呢？是否就是认为终审判决所认定的事实必须是客观事实呢？我国的刑事诉讼制度实行二审终审制，如果被告人不服一审判决的，可以向高一级的法院提起上诉，二审法院所作出的判决当即具有法律效力。二审的判决主要有如下三种情况：一种是认为一审判决所认定的事实清楚、适用法律正确，维持原判；第二种是认为一审判决所认定的事实清楚，但适用法律错误，便维持一审对事实的认定，但“纠正”一审判决错误适用法律，进行改判；第三种是认为一审判决所认定的事实不清、证据不足，适用法律错误，将上诉案件发回重审。我们先分析这三种判决对案件事实的认定的效力问题。在第一、二种终审判决中，上诉讼法院都没有否定一审法院对案件事实的认定。那么，上诉法院凭什么认为一审判决所认定的案件事实就是清楚的呢？法律又凭什么认为上诉法院的这种判决必须具有法律效力呢？对于第一个问题的答案，可能只有主持审判的法官才知道。那么，作出这样一种对事实认定的判决是否有具体的标准呢？这又回到了前文所提到的判决所认定的案件事实是否就是客观事实这一问题。对于第二个问题，其理由可能只有一个，那就是案件必须得到解决，必须有一个具有最终法律效力的判决。西方唯实法学派有一种观点认为，法律文件在没有得到法官的适用之前，还算不上是法律，生效的判决才是真正意义上的法律。既然生效的判决才是真正的法律，那么，它们也应该如法律一样，有正当的道德理由才具有约束力。我们知道，一项规则要上升为法律，具有普遍的约束力，其必须在得到大多数人的认同的基础上，通过立法程序的确认才能成为真正的法律。法律对民众具有普遍约束力的道德基础是民众对法律的认同，如果按照契约论的观点，是民众自愿服从作为法律的契约。生效的判决与生效的法律的产生程序是完全不同的两回事实。生效判决不以民意为基础，而是通过司法程序产生的。那么，生效判决具有对双方当事人约束力的基础是什么呢？诉讼的原因是当事人双方对各自的权利义务存在争端，如果他们可对争议的权利义务达成契约，双方就不可能提起诉讼了。因而，我们可以排除双方认同是判决生效的基础。大多数人认同的观点是判决所认定的案件事实清楚，适用法律正确，这就是判决具有合法性的基础。但是，当初审判决认定的案件事实、适用法律与终审判决所认定的案件事实、适用法律不同时，那么，我们凭什么认为一审认定的案件事实、适用法律不正确，而终审所认定的案件事实、适用法律就一定正确呢？是因为作出终审判决的法官比作出一审判决的法官具有更高的专业知识水平和更崇高的道德良心吗？这一判断未必是正确的。当然，要论证这一问题需要很多的实证资料，但是，根据一般常识都可以判断，某一法官所具有专业知识水平及道德良心的高低并不必然与其所处的审级成正比。因此，仅凭审级的高低就判断某一判决的正确与错误显然缺乏说服力。审级的高低与其所作出的判决所认定的案件事实、适用法律的正确与否也是无任何联系的。因而，从审级的高低是不能判定判决所认定的案件事实、适用法律的是正确还是错误的。那么，是不是从判决所认定的事实、适用法律是否正确来分析判决生效的基础走错了路径呢？答案是肯定的。 因为在司法实践过程中，有很多的疑难案件，负责审判的法官们可能对案件的事实及所适用的法律都无法达成一致的看法，但是，法官们不能因此而不对案件作出判决。正如波斯纳所提出的：“如果法官们说，‘我们不判你的案子，因为我们没有足够的信息来做出正确的答案’，
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那么就太不正常了。”所以，判决的生效与否与其所认定的案件事实是否与客
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（美）波斯纳：《法理学问题》（苏力译），中国政法大学出版社1994年版，第256页。
观事实相一致及适用法律正误是没有必然关系的。我们知道，诉讼的功能是以和平、公正的方式解决纠纷，也就是说，进入诉讼程序的纠纷必须得到解决，案件一旦进入到司法程序，就必须有一个最终的解决方案，而不能将司法程序无限期地进行下去。这或许就是终审判决具有法律效力的唯一合理解释。如果一定要找到一个认定案件事实符合客观事实、适用法律无可争议的判决，可能只有上帝有这个能耐，也只有上帝才知道如果最高法院之上还有一个上诉法院，会有多少最高法院的判决会被改判。正如美国的一位大法官所说的：“我们能够作出最终判决并非因为我们判决正确，相反，我们之所以判决正确，是因为我们享有终审权。”（37）
因而,我们可以肯定，某一判决之所以具有法律效力，必须予以执行，与其认定事实、适用法律的正、误并无必然的联系，而是由于法律规定其是某一诉讼程序的最后一个判决。如果没有这个最后的判决，则法律争议永远得不到解决，诉讼也就失去了存在的价值。
综合上所述，我们可以得出这样的结论，其一是，刑事诉讼过程中，司法活动的目的不只是要发现案件的客观事实，对案件事实的认定是建立在价值判断基础之上，对案件事实的判断实质上是对一系列的价值问题进行判断和选择。其二是，在诉讼过程中所认定的案件事实并非就是已发生的客观事实，这一事实是司法官员在诉讼各方充分参与诉讼、各自提供于己有利的证据、充分阐述自己观点的基础之上，通过分析、判断（包括事实判断和价值判断）重建出来的。其三是，判决的生效与否与判决所认定的案件事实是否符合客观事实并无必然的联系的。如果某一判决所认定的事实一定要符合客观事实、适用法律一定要正确才具有法律效力，司法机关可能永远找不出这样的判决，法律争议也可能永无解决之时。判决所认定的事实之所以最终具有法律效力，乃是因为法律规定法官依法定程序、按法律规则所认定的事实是判决的基础，这样的判决就具有法律效力。法律并不在乎司法官员最终认定的案件事实是否就是客观事实，而在乎认定事实的程序是否合法、认定的基础（定案证据）是否符合法定的规则。
第三章 刑事诉讼证明标准的建构
通过上面的分析，我们知道，刑事诉讼所认定的案件事实不是客观事实，判决生效与否和判决所认定的案件事实是否符合客观事实是无必然联系的，因而，在刑事诉讼中，不能以客观真实作为刑事诉讼的证明标准。既然在刑事诉讼过程中所认定的事实不能、也无必要达到客观真实的程度，那么是否可以以高度的盖然性真实作为刑事诉讼的证明标准呢？问题是，要衡量对案事实的认定应达到什么样的真实程度才是高度的盖然性真实是需要有一个可供参考的座标，这就导出了应以什么作为衡量真实程度的参考座标的问题。这一问题本身可能就比确立刑事诉讼证明标准更为复杂。如果以客观事实为参考座标，我们又要回到寻找客观事实这一难题。如果我们能找到客观事实，还有必要以高度的盖然性真实作为刑事诉讼证明标准吗？如果我们的认识达不到与客观事实相符合的程度，那又是凭什么认定对某一案件事实的认定达到了高度盖然性真实的程度呢？还能找到其他参考座标吗？其实，所谓的高度盖然性真实其实就是假设有一个可供参考
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转引自贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第262页。