《瑞士民法典》第28条a规定:\原告可以向法官申请:①禁止即将面临的侵害行为,②除去已发生的侵害行为,③如果侵害仍然存在的话,确认其不法性。(2)原告尤其可以请求消除影响或将判决通知第二人或公开。(3)赔偿金和慰抚金之诉以及依照元因管理规定返还利得之诉,不受此限。\这里明确规定了人格权的停止侵害、除去侵害、消除影响等的请求权。《瑞士民法典》第28条C规定:\凡经初步证明,其人格己受到不法侵害,或有理由担心该侵害会发生且因此可能对其造成不易补救之损害的,可申请有关预防措施的责令。(2)法官尤其可以:①出于预防目的禁止或除去侵害,②出于保全证据目的采取必要措施。(3)侵害行为会导致非常严重的损害,其显然无支持理由,且采取的措施又并非不合理时,仅在此条件下,出于预防目的,法官可以禁止或除去通过周期性出版媒介施加的侵害。\这里规定的实际上是防止侵害的请求权,即防止侵害结果发生的请求权,其中的\禁止\和\除去\的措施都是为了防止侵害结果之发生。值得注意的是,《瑞士民法典》第28条g第(1)项还特别规定了反报道权:凡因周期性出版的媒介,尤其是报刊、广播、电视的事实报道,在人格方面直接被涉及者,有权请求反报道。第28条h、第28条i、第28条k、第28条l等各条分别规定了反报道的形式、内容及程序等等内容。这种反报道权是人格权的一种特殊的请求权。
《瑞士民法典》在\人法\这一编还单独规定了姓名权的请求权和侵害姓名权的赔偿请求权。该法典第29条(2)项规定:\因他人冒用姓名而受到侵害的人,可诉请禁止冒用;如冒用有过失的,并可诉请损害赔偿;如就侵害的种类侵害人应当给付一定数额的慰抚金时,亦可提出此项诉请。\可以看出,这里的姓名权的请求权和侵害姓名权的赔偿请求权是规定在一起的,这与《德国民法典》第12条只规定姓名权的请求权不同。瑞士法的这一处规定尽管明确了侵害姓名权的赔偿请求权,却淡化了人格权的请求权和人格权损害赔偿之债的请求权之间的界限,其妥当性令人怀疑。综上所述,除了有关姓名权的规定以外,《瑞士民法典》关于人格权的请求权和侵害人格权的赔偿请求权的规定是分开的,其中关于人格权的请求权的规定是比较完整的,值得各国借鉴。
我国1986年《民法通则》第五章\民事权利\第四节\人身权\规定了公民享有生命健康权、姓名权、肖像权、婚姻自主权及人格尊严等,规定了法人、个体工商户、个人合伙的名称权,规定了公民、法人的名誉权及荣誉权等。只有156个条文的民法通则用8个条文从正面确认人身权(主要是人格权),其意义是不言而喻的。其不足之处是人格权请求权的规定被埋没在\民事责任\一章的\侵权的民事责任\一节。这一节的第119条规定:侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。其第120条:公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定。我国对人格权的这种处理模式与对物权请求权、知识产权请求权的处理一样:保全的请求权与赔偿之债的请求权混在一起,而且是从责任的角度进行规定。\民事责任\一章的最后一条(第134条)还规定了承担民事责任(包括违约责任和侵权责任)的主要方式:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。这进一步混合了各种请求权的性质。这种立法例看起来似乎更重视对权利的保护,其实更不利于对民事权利的准确、快速救济。从这一点来看,笔者不赞成我国未来民法典中设专编规定民事
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责任。实际上,传统体例的民法典不设专编或专章规定民事责任,并不意味着法典没有规定民事责任,而是在各分编中根据具体权利的不同性质而分别规定保全的请求权和损害赔偿之债的请求权,民事责任散布其中03.人格权请求权基本类型之探讨 (1)除去妨害请求权
除去妨害请求权(也可以叫\除去侵害请求权\是人格权请求权的一种,是指民事主体的人格权受到不法妨害时,可以向加害人请求其除去妨害行为或者请求法院要求加害人除去妨害行为,以回复人格权的圆满状态的权利。人格权受不法妨害的,还可以依法请求有关的行政机关要求加害人除去不法妨害。
\除去妨害请求权\比\停止妨害请求权\或者说\停止侵害请求权\的用语更准确,因为\除去妨害请求权\的外延更广,除去妨害不仅包括停止妨害,还同时包括了当停止妨害行为尚不足以回复人格权的圆满支配状态时的进一步行为,直至回复了人格权的圆满支配状态。也就是说,除去妨害请求权包括了停止侵害的请求权和排除妨碍的请求权(根据具体情况,可以择一行使,亦可一并主张)。
与物权请求权及知识产权请求权相类似,人格权请求权之一的除去妨害请求权以人格权受到不法妨害(即存在不法侵害的行为)为构成的前提(但不以造成损害结果为前提),而以回复人格权的圆满支配状态为行使的目的。除去妨害请求权可以直接向不法妨害的行为人行使,也可以通过法院向加害人行使。人格权的主体向法院主张除去妨害请求权的,不以向不法妨害的行为人主张相关的请求权为前置条件。法院认为除去妨害请求权成立的,应向加害人发出禁止令,并视具体情节责令加害采取一定措施以回复人格权的圆满支配状态。受不法妨害之人寻求行政保护的基础是主体人格权之享有和行政机关保护人格权之职责。行政保护比司法保护来得快,但为了避免行政机关滥用职权或者损害请求权人以外的人的权益,应明确规定行政机关保护人格权的条件和程序。 (2)防止妨害请求权
防止妨害请求权(或者说\防止侵害请求权\也是人格权请求权的一种,是指民事主体的人格权有受到不法妨害之虞时,可以向加害人或者法院或者有关的行政机关要求加害人为一定行为或者不为一定行为以防止妨害发生的权利。
防止妨害请求权集中地、突出地反映了人格权的请求权与侵权之债的请求权之间的区别:第一,防止妨害请求权发生的一个重要前提是尚未发生侵害结果,而侵权之债请求权成立的条件之一恰恰是损害结果的发生。第二,防止妨害请求权的内容是,当权利人依据法律规定向加害人请求防止妨害时,加害人应该采取相关预防措施(根据具体情况为一定行为或不为一定行为)。而侵权之债请求权的内容则是受损害人有权请求加害人就其所受损害予以赔偿。 防止妨害的请求权可以向不法妨害的行为人直接行使,也可以直接向法院要求加害人防止妨害。人格权的主体向法院主张防止妨害请求权的,不以向不法妨害的行为人主张相关的请求权为前置条件。法院认为防止妨害请求权成立的,应向加害人发出禁止令以回复人格权的圆满支配状态。当事人还可以向有关的行政机关主张自己的防止妨害的请求权。可以向行政机关寻求保护和主张除去妨害和防止妨害的请求权,是人格权请求权和知识产权请求权以及物权请求的共同特点。而对于侵权之债的请求权,请求权人向行政机关主张行使的,行政机关可以就受损害人和侵权人之间的损害赔偿问题进行调解,但不能作出终局性的裁判和决
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定。其原因是,除去妨害请求权和防止妨害请求权的成立都不以损害结果为要件,其行使目的都是回复性的(其中防止妨害的请求权同时还是预防性的),都有一定的急迫性,需要快速保护,否则会造成不可回复的损害结果,而行政保护具有快速、便捷及预防性、临时性等特点。 (3)恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的请求权与物权相比,人格权有一个很重要的特点就是,除了因侵害生命权造成生命丧失和自然人主体消灭,人格权不存在因被侵害而丧失的问题,只存在一定的人格利益减损的问题。侵害物权,使得标的物毁灭或者使得物权相对消灭(侵权人将标的物转让给第三人而第二人善意取得),都会使得原物权人丧失物权,而侵害名誉权、隐私权、人格尊严和人格自由等等,都不会使得人格权本身丧失。
恢复名誉、消除影响、赔礼道歉经常被用来恢复对名誉、隐私、人格尊严和人格自由等人格利益的圆满支配状态的非财产性质的手段。赔礼道歉也可以用来作为抚慰受害人(死者)亲属精神创伤(精神损害)的一种方式,这同样是恢复受害人(死者)亲属对自己人格利益圆满支配状态的方法。这与返还原物是赔偿以外的恢复对物的圆满支配状态的一种方法相类似。所有权人对其所有物因他人侵占而丧失占有的,在很多情况下,可以通过一定的手段和方法返还原物,但是我们不能说在此情况下不存在侵害结果,而只是因为侵害结果可以在一定程度上在赔偿方法以外加以消除。与此类似,对于人格权的侵害结果,也可以通过赔偿以外的方法(即恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等方法)加以消除。与物权的返还请求权相类似,恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的请求权之所以可以作为与除去妨害请求权和防止妨害请求权相并列的请求权,而不作为侵权之债的请求权,不是因为不存在侵害结果,而是因为这种请求权不是以赔偿为内容的请求权。所以,笔者认为应该把恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的请求权规定为人格权请求权。[14]不过,需要指出的是,对于人格权的侵害,只要条件具备,受侵害人(即享有人格权的人)的恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等的请求权和人格权损害赔偿请求权可以并行不悖。这两类请求权的并用,是为了更充分地保护人格权。 (二)关于人格权损害赔偿请求权的若干问题 1.人格权损害赔偿标准的具体化和统一化
由于经济不发达、生活水平低等多方面的原因,在很长一段时间内,我国人格权损害赔偿的规定一直太模糊、太有弹性。20世纪90年代以后,随着市场经济的快速发展以及法制建设的逐步推进,有关赔偿的规定越来越多,而赔偿范围和标准不具体的状况依然存在了很长时间,例如对道路交通事故以外的很多侵权案件,其赔偿标准的确定和计算事实上无法可依,法院只能参照损害赔偿计算标准规定得较为详尽的《道路交通事故处理办法》,以至于出现了\强奸按照车祸赔\的奇怪现象。更有甚者,在处理有关伤残和死亡赔偿的问题时,造成伤残的赔偿数额远远高于造成死亡的赔偿数额,使得健康权的价值远远高于人的生命权价值的严重问题,甚至导致了社会流传\撞伤不如撞死\的恶劣后果。
目前,根据我国有关法律、行政法规以及最高法院的相关司法解释,对于伤残及死亡的赔偿项目,根据不同情况,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费和必要的营养费、残疾用具费、侵害身体权所造成的财产利益损失的赔偿、对致死者的财产损失赔偿、r丧葬费、残疾人生活补助费以及被扶养人生活费等等。我国有关这方面的法律规定已经趋于具体化和统一化,但是仍然有很多问题需要研究并需要立法予以具体确认。 2.残疾补偿费与死亡补偿费
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在确定赔偿项目和赔偿数额的时候,一个不可回避的问题是侵害生命健康权而造成伤残及死亡结果时对于伤残及死亡本身的赔偿应该以何种标准为基础。
因侵权行为而伤残和死亡的当事人或者其亲属因该侵权行为得到的伤残补偿费或死亡补偿费,从本质上讲,应当视为法律对受害人或其近亲属在受害人未伤残或死亡的情况下可预期的财产利益的补偿不能将对受害人该预期利益的补偿作为精神损害赔偿之替代。这两种补偿费的赔偿是对伤残者或死亡的人劳动能力丧失或者劳动收入的物质赔偿或者说财产赔偿。对于侵害生命权造成受害人死亡,该侵权之债法律关系缘何而生的问题,有民事权利能力转化说、加害人赔偿义务说、同一人格代位说和间隙取得请求权说等多种学说。[15]实际上,侵权致人死亡的赔偿之债的法律关系是多重的法律关系,包括死亡赔偿费、死亡抚慰金及死者生前扶养的人的生活费等等赔偿关系,其中有的请求权是由受害人在死亡过程中享有并由其继承人继承取得,但是有的请求权则是由受害人的继承人直接享有的,如死者生前扶养的人的生活费的赔偿请求权即由该被扶养人直接享有,因为他是这种侵权行为的间接受损害人,此时上述4种学说都存在问题。对于死亡补偿费何以由死亡者的亲属主张赔偿的问题,笔者赞同间隙取得请求权说。这种学说认为,受害人从受到致命伤害到其生命丧失之时,在理论上总是有一个时间间隙,在这个间隙中,被害人是有权利能力的,故可取得损害赔偿的请求权,继承人得为继承这一赔偿请求权。 3.精神损害抚慰金赔偿
对精神损害予以赔偿的规定,是民法发展过程中一个重大进步。[16]民法上最先规定精神损害赔偿制度的立法见之于1896年《德国民法典》。1907年《瑞士民法典》极大地扩展了精神损害赔偿的适用范围,作为该民法典的一部分的《瑞士债法典》第49条第2款规定:\人格关系受到侵害时,以其侵害情节及加害人重大过失者为限,得请求抚慰金。\自然人的人格尊严、人身自由以及生命、健康、身体、名誉、隐私、姓名、肖像等人格权受到侵害,其正常的心理活动就会受到影响,因而产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情绪,自然人在(生理上)精神上就会产生痛苦。[17]同时,一些专家、学者认为,一个有着正常健康的精神感受能力的人,因侵害行为失去了这种感受能力,使其不能再感受人间的悲欢离合、喜怒哀乐,这种感受人生趣味的能力被剥夺,虽然不是一种积极的精神损害,却是另一种形态即消极形态上的精神损害。承认消极的精神损害也是一种精神损害,植物人和精神病人就可以直接以原告的身份起诉。[18]
1992年最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》第3条第3项规定伤残赔偿的安抚费是指对受伤致残者的精神损失所给予的补偿,可按伤势轻重、伤痛情况、残废程度,并考虑其年龄、职业等因素作一次性的赔付。该司法解释的第4条第3项规定死亡赔偿的安抚费\是指对死者遗属的精神损失所给予的补偿\。这是最高人民法院第一次在司法解释中明确提出了对人身损害致残或死亡应当给予精神损害赔偿,并且明确了\安抚费\这一赔偿形式。[19]我国立法最早在1993年的《消费者权益保护法》中规定了对人格尊严权和人身自由权损害的赔偿(该法第43条),其中即包括了精神损害赔偿。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》将人格尊严、人身自由从特别法保护延伸到普遍的司法保护。该解释中的\其他人格利益\是一个开放的概念,具有很强的概括性和包容性,例如可以包括贞操权等人格利益。人格权以民事主体的主体资格
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为其存在的前提,笔者认为主体资格实际上是一种身份,但它是\一般身份\而不是\特别身份\。换句话说,这种身份是主体之所以成其为民事主体的必备资格,是任何民事主体都必须享有的、与主体不可分离的并且与主体相始终的身份。所以,笔者认为,人格权与身份权的共同之处在于它们存在的前提都是一定的身份,只不过前者基于\一般身份\而享有,后者基于\特别身份\而享有。然而,人们一般将\一般身份\称为\人格\将\特别身份\称为\身份\。此外,需要指出的是,人格权存在的前提是主体资格的享有,此即意味着人格权的享有以权利能力的享有为前提,主体资格与权利能力是一致的,但两者是不同的概念,换句话说,人格与权利能力不是一个概念。
精神损害赔偿有没有独立的归责原则?笔者认为没有。精神损害赔偿是各种各样侵权造成精神损害结果时的一个赔偿项目,很多侵权行为造成的损害结果并不限于精神损害,对于精神损害予以赔偿的归责标准依附于整个侵权案件的归责原则。所以,精神损害赔偿的归责原则是多元化的。实践中,有许多适用无过错责任或严格责任的案件,当事人要求精神损害赔偿,法院也予以支持。如产品责任实行严格责任,因缺陷产品致人损害的,产品生产者、销售者不得主张没有过错而免责,一旦认定构成产品侵权,受损害的人即可根据具体情况请求精神损害赔偿。
注释:
[1]直至近代,自拿破仑法典以下,仍然多注重契约的形成自由,而漠视人格的保护一一参见黄立著:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第91页。
[2]正是因为认为宪法规定对民事案件具有直接的规范性效力,所以我国很多学者认为宪法规定可以作为民法规范的渊源形式之一。参见魏振温主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第13页。
[3]参见王泽鉴著:《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》,中国政法大学出版社200l年版,第193页。
[4]我们不能因为宪法规定了所有权、继承权、人身自由、人格尊严等,就认为所有权、继承权、人身自由及人格尊严等不是民事权利。
[5]详见张文显著:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1998年版,第74—80页。 [6]有学者指出:\严格意义上的人权,即包含在共同道德原则中的权利,正因为它包含在这些原理之中,所以,在其积极的方面,是普遍底限道德标准的一部分。\参见[英]A.J.M.米尔恩著,夏勇、张志铭译:《人的权利与人的多样性一一人权哲学》,中国大百科全书出版社1995年版,第163、164页。
[7]德国民法典的总则编是对权利主体、客体、法律行为、代理、期间、时效、权利的行使、自卫、自助及提供担保等内容的一般性规定,而不是对具体权利本身的具体规定,该法典的第114、5编才是对各具体权利的规定,所以,在总则部分规定姓名权及其请求权,与整个法典的编基体例是不相吻合的。
[8]参见在新宝著《隐私杠的法律保护》,群众出版社1997年鼠守;在37页。
[9]美国对网络隐私权的保护,侧重于行业自律,而其法律保护相对于欧盟,明显不足。参见曾尔恕、黄宇昕:《美国网络隐私权的法律保护》,载《中国人民公安大学学报》2003年第6期,第69-73页。
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