然有破坏意思自治、契约精神之嫌。从某种角度上来说，投资方依据与企业签署的投资协议要求企业支付业绩补偿款时，其身份与与企业的其他债权人并无不同，故剥夺其支付补偿款的请求权的作法也有违公平合理原则。
从另一方面，笔者也认为，讨论“与企业对赌”行为的效力时，不仅仅要从法理角度出发，还应该考虑到中国股权投资领域中的实际状况。笔者注意到，在实际操作中，投资方往往较企业家更具有投资经验和风险防控意识，因此出现了许多与企业签署单向业绩补偿条款的情况，即仅有业绩不达标时的惩罚性条款而没有业绩达标时的奖励条款，而且所采取的计算公式往往会使被投资方承担重大经济负担。在这种情况下，如果一味确认这类条款的效力，可能使企业承担过大财务风险，从而引起例如其他债权人保护、实体产业存续等连锁问题。因此，笔者认为在双方约定双向对赌条款且相关补偿计算方式基本合理时，可以认可“与企业对赌”协议的效力。相反，如果约定的业绩补偿是单向的，且计算方式本身即过分倾斜投资者利益时，法院应当从保护公共利益的角度对双方权利义务作出适当调整。事实上，最高院也是在综合考量了我国法律体系、价值取向和投资领域发展现状后才作出海富投资案再审判决的。因此，法院也不应简单效仿海富投资案再审判决的内容，而是应当视案件实际情况予以区分。
（2）关于股东间对赌违反了中外合资经营企业法
我国《中外合资经营企业法》第四条第三款规定：“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”，因此，当被投资方属中外合资企业时，老股东往往以此抗辩称，根据上述法律规定中外合资经营企业合营各方应该共担风险共享收益，而不能约定与注册资本比例不同的比例或其他方式分配利润和承担亏损。而投资协议的对赌条款（业绩补偿条款），约定了在企业业绩不达标时对投资方进行补偿，实质是使得作为一方股东的投资方可以不承担投资风险，任何情况下都获得一定的利润。该种条款显然违反上述关于合营各方共同承担风险的规定，是无效的。
笔者认为，中外合资经营企业法固然有上述规定，但该等规定仅仅是规范了基本的利润分配方式，并不排斥合营各方在此基础上另行约定其他的利润分配方式。并且，利润分配后即归投资方所有，投资方再如何处分，亦与合资企业本身无关。因此，将该等条款视为投资方之间在利润分配之后的，对自身分得利润的再处分，系投资方对自身权利的处分行为，亦不能得出无效的结论。故此种抗辩难以获得法院的支持。 （3）关于显失公平
《民通意见》第72条的规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。对于显失公平的情况，《民法通则》和《合同法》赋予了利益受损方请求法院或仲裁机构撤销或变更合同的权利。
对赌纠纷中，常见的关于显失公平的抗辩针对的是“回购时不予抵扣”、“单向对赌”等问题。所谓“单向对赌”即对赌条款仅约定业绩不达标需补偿，但并未约定业绩超标则有奖励，对投资方而言只有利益没有风险，对被投资企业而言则只有惩罚没有奖励，事实上已经不是“对赌”。所谓“回购时不予抵扣”指的是投资方要求老股东按约定回购投资方股权时，先前已支付的现金补偿不得抵扣回购款。在对赌纠纷中，尤其是在协议同时采用前述两种条款时，被投资企业常会主张这些条款“显失公平”，并请求法院依法予以撤销或至少对由此产生的补偿金额依据公平原则进行调整。 而针对此类抗辩，投资方往往会从以下几点诠释单向的对赌（业绩补偿）条款的正当性。首先，对赌协议是商事主体在平等协商后签订的投资协议，签署过程中也往往有专业人士参与，故并不存在被投资方经验不足或双方地位不平等之情形。其次，投资方系通过高溢价方式获得相应股权的，其投入的资金与股权的现有价值并不对等，因此投资方自身也承担了巨大的资金压力和投资风险。故业绩补偿条款实际是保证在未来企业价值未能达到投资方预期或被投资方承诺的情况下，投资方可以要求退还多支付部分投资款。因此双方就投资行为付出的对价是基本对等的。最后，商业博弈中总是存在着盈亏，投资双方对此应当有充分预见，并为自己的商业行为负责。裁判机关应当注重维护商事活动中的过程正义，而非保证绝对的结果正义。撤销或调整这类条款不仅会破坏契约精神，也同时违背了过程正义。
对此，笔者以为，一方面，虽然对赌协议的签署方均为商事主体，但这并不意味着各方具有相同的谈判能力、交易经验，也无法排除强势一方利用这些优势谋取暴利。在笔者接触到的案例中，投资企业在合同订立过程中往往处在弱势地位，而投资方确已经建立了一整套完善的投资利益保障制度，是真正意义上的老玩家。另鉴于企业融资成本高的大背景，企业家往往在作出商业选择时欠缺投资方所具有的理性。若在这种前提下仍无限扩大意思自治的正当性，则可能变相刺激投资方急功近利的投机心态，甚至引起道德风险，对实体产业和公共利益造成损害。但另一方面，也不宜仅仅因为对赌条款是单向的即认定显失公平并予以撤销或变更。只有当该类条款不仅是单向的，且实质上有悖公平正义时，才应当予以调整。 在笔者代理的一起案件中，各方签署的对赌协议即采取了“单向对赌”加“回购时不予抵扣”的条款设臵方式。由此，投资方在被投资企业虽有可观利润但并未完成业绩指标时便可享有以下三种结果：①投资方投资两年即通过获得现金补偿的方式基本收回了全部投资款，且其股权被继续保留②投资方每年获得一定金额的分红③投资方可以要求老股东全额支付初始投资款和相应利息回购投资方的股权。
我们认为，在标准对赌条款的调整下，投资方投入的资金与股权的实际价值会最终达到或接近对等。但该案业绩补偿条款所造成的结果是，在被投资企业赢利但业绩仍不达标的情况下，投资方两年即基本收回全部投资款，且可继续持有企业的股权。这等于投资
方零成本获得被投资企业价值不菲的股权（这些股权每年对应相对稳定的分红、在未来退出时又可以在此兑现至少不低于投资成本的丰厚现金），对被投资企业来说，殊为不公。
另外不难看出，从短期投资利益看，被投资企业业绩不达标反而可以为投资方带来更大收益，因此，该对赌（业绩补偿）条款有明显的道德风险。事实上，在该案中，投资方确实有一些涉嫌损害被投资企业利益的行为，在一定程度上导致该企业业绩不达标，进而成就了补偿条款的适用。很难说，这仅仅是一种巧合。
综上，笔者认为，当补偿条款有重大缺陷，其实际作用与被投资企业的初衷完全不符时，法庭应当对此种明显有悖于公平正义的条款进行调整。
当然，毋庸讳言，在实务操作中，要法官采纳显失公平的抗辩理由困难重重。直接撤销显失公平条款的后果显然过于严重，而变更或调整条款的内容又会面临“如何变更”这一棘手的问题。所以最后的结果往往是，既然撤销的惩罚过分严苛而变更条款又缺乏参考和依据，那么就按照双方约定执行。
但是，笔者认为应当注意到海富投资案中的两个细节，一是根据该案事实查明部分的计算公式，老股东已支付的现金补偿可以抵扣将来回购股权的回购款。也就是说，从实际效果来看，被投资方只是提前归还了虚高的股权对价，并赔偿了占用投资款所造成的利息损失；二是最高院在海富投资案判决书末留下的一句“意味深长”的表述，即“迪亚公司对海富公司请求的补偿金额及计算方法没有