划拨土地使用权抵押的法律问题浅议发布
[摘 要]现今，我国城市土地使用权安排采取双轨制，即出让土地使用权和划拨土地使用权同时存在。土地划拨较土地出让更加历史“悠久”，但长期以来对划拨土地的相关法律问题缺少深入的研究，以至于无论在理论上还是在实践中对划拨土地使用权都存在许多模糊甚至错误的认识。澄清这些错误的认识，还划拨土地使用权以本来面目，并赋予其不同于计划经济时代新的内涵，是市场经济体制下的新要求。本文主要联系土地使用权的现状，探讨了划拨土地使用权抵押设定上、划拨土地使用权抵押登记中和划拨土地使用权抵押权实现中存在的诸多问题。并且通过对这些问题的阐释，提出通过法律手段完善国有土地使用权抵押的问题的建议。
[关键词]国有土地使用权 抵押 设定 登记 抵押权的实现
作者简介：王宏巍（1980-），黑龙江海伦人，东北林业大学人文学院助教，武汉大学环境法博士研究生，研究方向：环境法。
一、 划拨土地使用权抵押设定上的问题
（一）划拨土地使用权设定抵押中的限制
国有土地的有偿使用制是我国土地管理的一项基本制度，以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地，并且有使用年限的限制。因此，出让国有土地使用权属完全性物权，其使用者在合法的前提下有权行使处分权，故法律规定对出让土地使用权可以设定抵押权，除了必须受国有土地使用权出让时间的限制外，并没有过多的限制。
划拨土地使用权的使用者是无偿取得土地使用权的，同时其一旦获得划拨土地的使用权并依法使用，就可长期占有和使用该幅土地。这与土地的有偿使用制是不相符的。因此，相对于出让土地使用权的土地使用者来说，划拨土地使用权的土地使用者对划拨土地使用权的处分权限必然会受到严格的限制，划拨土地使用权也无法进入市场自由流通。这也是公平原则的具体体现。
《土地管理法》、《城市房地产管理法》规定以下划拨土地使用权不能设定抵押权：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利的项目用地；（4）法律、行政法规规定的其他用途。这些划拨土地使用权与用途关系紧密，与国家和人民的利益密切相关，其土地使用权人不具有法定处分权，不能在这些划拨土地使用权上设定抵押权。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，
不得转让、出租、抵押。”划拨土地使用权能够抵押的前提是，划拨土地的使用者必须与土地行政管理部门签订土地使用权出让合同，并补交土地使用权出让金或者用抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
也就是说，划拨土地使用权抵押的范围仅限于在划拨土地使用者依法办理划拨土地使用权的有偿取得手续后，划拨土地使用权的性质发生了转变，成为出让土地使用权，对其使用者处分权的限制也随之放宽，方能设立抵押权。
同时，《中华人民共和国房地产法》第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应交纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。《中华人民共和国担保法》第五十六条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。
由此可见，我国法律关于划拨土地使用权设定抵押权的规定是不一致的，有两种情况：一是先办理土地使用权出让手续，后设定抵押；二是直接以土地使用权设定抵押，后办理土地使用权出让手续。从政府进行土地管理的角度看，第一种情况即《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的程序更能保证国家的土地收益；而从市场经济的角度看，第二种情况即《房地产法》和
《担保法》的规定更符合市场经济的运行规律。在实际操作中划拨土地抵押权的设立应经县级以上人民政府土地管理部门的批准，并在抵押评估价格中扣除出让金后方可设定抵押权。
（二）对“房、地一致”原则的反思
在对国有土地使用权设定抵押时，必须遵守房、地一致原则，即“房随地走”和“地随房走”的规则。我国《城市房地产管理法》第47条规定：“依法取得的房屋连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权”，“以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》”第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附属物随同抵押。地上建筑物、其他附属物抵押时，其使用范围内的土地使用权同时抵押。”《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押；以乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。” 相关立法对土地使用权与地上建筑物和其他附属物同时抵押问题都作了类似规定。
根据上述规定，可以看出，我国现行立法把土地与地上房屋作为两个物看待，分别承认土地使用权和房屋所有权。同时又把土地使用权与地上房屋所有权紧密地联系在一起，要求二权同其主体，一起处分，即实行房、地共同抵押的原则。所谓的共同抵押，又
称总括抵押，是指抵押权同时存在于国有土地使用权和地上房屋上，在抵押人与抵押权人之间的关系上同时存在着国有土地使用权抵押权与地上房屋抵押权；在抵押权人与第三人之间的关系上，存在着一个不动产抵押权。
这种立法规定，即有利于房地产的统一管理，也有利于减少因土地和房屋的分离而引起的交易中的各种纠纷，以达物尽其用。但这一原则性规定实践中也有其弊端，表现为：（1）在被担保债权的数额低于或等于单独的土地使用权的价值额或单独的地上房屋的价值额时，仍需房、地一同抵押，其结果不是土地使用权转让困难，就是地价款降低；或者不是地上房屋转让困难，就是转让的价款较低；（2）在被担保的债权额低于或等于土地使用权的价值额或地上房屋的价值额时，仍将房、地共同作为抵押物，尽管我国法律允许就抵押物的剩余价值再为其他债权设定抵押，但由于后设定的抵押权一般都处于第二位序，该位序的抵押权人将忍受丧失位序利益和期限利益之苦，因而人们一般都不愿意居为这种抵押权人，并在土地使用权人、地上房屋所有人不能提供其他担保形式时，不愿与之交易，从而使他们难以取得交易利益；（3）房、地一致原则未能将对土地的权利和对房屋的权利分开，从而不利于对各种权利人提供充分保护，也不利于界定各种权利和利益。
因此，我国在土地使用权设定抵押的问题上，应在确认房屋和土地一并转让和抵押的同时，承认房屋和土地也可以作为相互独立