的不动产权利，并确认各种分离的权利和利益。
二、划拨土地使用权抵押登记中的问题
我国现行法规定，土地使用权抵押生效必须具备以下要件：（1）当事人须依法律和土地使用权出让合同的规定，订立书面抵押合同。同时，抵押合同的内容必须符合出让合同的规定，不得与土地出让合同规定的年限、条件相违背。（2）须依法定程序办理抵押登记。土地使用权抵押权的设立、变更和消灭应依法办理土地登记手续。土地使用权抵押合同经登记后生效，未经登记的土地使用权抵押权不受法律保护。土地使用权抵押登记必须以土地使用权登记为基础，并遵循登记机关一致的原则，异地抵押的，必须到土地所在地的原土地使用权登记机关办理抵押登记。县级以上地方人民政府土地管理部门负责土地使用权抵押登记工作。根据我国《担保法》的规定，房地产抵押须在签订抵押合同后30日内到房地产所在地的房屋土地管理部门办理抵押登记手续。
然而，在具体实践中，划拨土地使用权抵押登记存在着一些问题：
（一）只签订了抵押合同而未登记的问题
未登记的抵押合同虽不发生抵押效力，但应视其为保证合同。第一，双方签订的抵押合同可视为抵押人同意抵押、愿意成为担保人的意思，在抵押无效时可推定其愿意提供保证；第二，抵押是
以特定财产为保障的物的担保，而保证是以保证人的一般责任财产为保障的人的担保，不能以特定财产来担保，还可以以一般责任财产来担保债务；第三，如果仅仅因没有履行登记手续而不生抵押之效就免除抵押人的担保债务，可能会给熟悉法律又不愿履行担保义务的人提供规避义务的机会。因此，在这种情况下，使抵押人承担保证责任可能会弥补法律上的漏洞。
（二） 国有划拨土地使用权抵押登记的效力问题
国土资源部于2004年1月15日发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》，规定以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。之后最高人民法院发出通知要求，从即日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。国有划拨土地使用权抵押登记的效力问题在司法实践中历来存在争议，焦点集中在应否履行批准手续上，由此产生了两种截然不同的观点。“一元论”观点主张，以国有划拨土地使用权设定抵押的，只要履行了正常的抵押登记手续，这种抵押即为有效。“二元论”观点则认为，国有划拨土地使用权不同于国有出让土地使用权,以之设定抵押时，不仅要办理抵押登记手续，还要履行特定的审批手续，两个条件缺一不可，否则应认
定抵押无效。依照二元论，作为从合同的抵押合同将会因为缺少要件而大范围地被认定为无效，债权人预先设定的安全保障措施失去作用，将严重削弱市场主体交易的安全感。而2004年的《通知》给了这个问题一个明确的答案，坚持了合同法鼓励交易、维护交易安全的宗旨。
（三）房、地范围不一致的问题
根据房、地一致原则，以已有房屋及地上建筑的土地使用权抵押的，房屋及地上建筑随之抵押；以房屋及地上建筑物抵押的，其使用范围内的土地随之抵押。然而在后一种情况下，土地使用权的范围与房屋及地上建筑物所占土地范围可能一致也可能不一致，一致是个别现象，不一致则是通常情况。《担保法》第36条第一款规定，“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”从文义解释的角度看，对房屋占用范围之外的国有土地使用权可以不同时抵押。这样的话，如果范围之外的国有土地使用权不另行办理土地使用权抵押登记，享有土地使用权的人则有权自行转让这部分的土地使用权，或单独另行设定抵押，这就可能导致对债权人不利的后果。因此，法律还应规定如果土地使用的范围超出房屋及地上建筑物垂直占用的范围，需要抵押其空地的土地使用权的应另行向土地管理机关办理抵押登记。
根据相关法律的规定及其解释，如果当事人约定以土地使用权抵
押，地上房屋随之抵押，但只有土地使用权抵押办理了抵押登记，或者土地使用权抵押和地上房屋抵押都办理了抵押登记，抵押权才成立。土地使用权抵押未办理抵押登记，抵押权不产生，不但房屋抵押权不产生，而且土地使用权抵押权也不产生。同理，当事人约定以地上房屋设定抵押权，土地使用权随之抵押，也是只有地上房屋抵押权办理了抵押登记，或者地上房屋抵押和土地使用权抵押都办理了抵押登记，抵押权才产生。
三、划拨土地使用权抵押权实现中的问题
当债务履行期届满债务人未清偿债务时，抵押权人可以就处分抵押物的价款优先受偿，这是抵押权效力的集中表现。但划拨土地使用权抵押权的实现，必须具备以下要件：（1）须存在合法有效的划拨土地使用权抵押权；（2）须债务已到清偿期而债务人未履行债务。清偿应按一定的顺序进行。如果是无效抵押或是债权未到期，抵押权人就不能行使抵押权。
（—）划拨土地使用权抵押权的清偿顺序
债务人以其划拨土地使用权设立抵押权后，又为他人承担保证责任，或者债务人为他人债务承担保证责任后，又以划拨土地使用权为他人设立抵押，这就出现了抵押权与保证并存的情况。我国法律允许保证与抵押并存，并规定了保证与抵押并存时的受偿顺序。《担保法》第28条规定：“同一债权人既有保证又有物的担保
的，保证对物的担保以外的债权承担保证责任。”因此，不论保证为何种保证，我国法律规定只要同一债权有保证和抵押的，债权人都必须先行使抵押权，只有在抵押物的价值不足以偿还债权的，保证人才承担不足部分债权的保证责任。
（二） 划拨土地使用权的收回与抵押的冲突
我国实行土地的公有制，土地使用权通过各种方法分配给各民事主体以尽其用，但当出现某种法律事实时，原批准用地的土地行政管理部门可以依法收回用地单位的划拨土地使用权。在此情形下，若土地使用权已设定抵押，就会产生划拨土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲突。划拨土地使用权收回性质的不同也会使土地使用权抵押的实现出现不同的结果：设定于该土地使用权之上的抵押权也随之消灭，抵押权作为物权的追及力不能发挥效力。同时，由于是基于公共利益的强制收回，土地使用权人主观上并无过错，故作为抵押人的土地使用权人对抵押权人不承担赔偿责任。但是，在为公益目的收回划拨土地使用权的情形下，政府应当给予土地使用权人以合理的补偿。《城市房地产管理法》第19条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”依照《担保法》的立法精神和《物权法》原理，对于原土地使用权人从国家获得的经济补偿及其他补偿，在担保债权的范围内，抵押