法理学知识点(8)

2019-08-30 15:32

E.G.《专利法》

(六)国内法和国际法

这是以法的创制主体的不同而作的分类。

1、国内法:指在一主权国家内,由该国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律;

2、国际法:由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的,并适用于国家之间的法律,其形式一般是国际条约和国际协议等。又可分为国际公法和国际私法。

第四节当代中国法的非正式渊源

当代中国法的非正式渊源包括:民意、政策、判例、道德、习惯(存在学术争议)

一、民意(Public Will)

(一)民意对当今我国法律的影响 1、民意对立法的影响 (1)代议民主:人民代表大会 (2)直接民主:听证会 2、民意对司法的影响

E.G.郎计红案的“轻判”、冯福东案的重判 (二)司法活动吸纳民意的合理性

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1、《社会契约论》:法律不过是社会公众为了维护自身利益与有序的社会秩序,在讨价还价与妥协中所达成的一种社会契约;既然成立该契约的基础即为民意,则该契约应当为民意服务。

2、群众路线:“一切为了群众、一切依靠群众和从群众中来、到群众中去”。

(三)民意作为法律渊源的“危险性” 1、“民意”的确定性 2、“民意”的真实性 3、“民意”的非理性 4、“民意”的盲目性

(四)学界对民意作为法律渊源的争议

“在…法官以理、义的精神来解释法律……运用法律的时候,法律……是富有弹性的,一切都要视具体情况来决定。原来应罚者可以不罚,财产处分亦可以于法律之外另行安排”。——梁志平 V.S.

“虽然法律思维并不排斥情感因素,但不同于以善恶评价为中心的道德思维,以事实与规则认定为中心的法律思维首先是服从于规则而不

是首先听从情感”。——孙笑侠

“法官,即使是最高法院大法官,仅仅是判定好球和坏球的裁判”。—— John Roberts

“我们知道法律体现着正义,但这也要人能正确地运用它”。——《圣经.圣保罗致提摩太前书》

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二、政策

1、定义:政党或政治组织在处理国家事务、公共事务中制定的调整各种社会关系的路线、方针、规则和措施的总称。 2、政策与法律的区别

(l)政策为执政党意志,表现为文件,可以是公开的,也可以是“内部”的;法律则是国家意志的体现,表现为由立法机关依照法定职权和程序制定的法律规范,法律必须公开,面向社会公布。

(2)政策经常由原则性的规定组成,只规定行动的方向而不规定行为的具体规则;法律则是以规则为主,明确规定行为主体的权利义务。 (3)政策主要靠宣传教育和党纪保证实施;而法律则是以国家强制力保证实施的;

(4)政策具有较大的灵活性,往往随着形势的变化而随时调整,否则便不能发挥及时的指导作用;而法律则具有较高的稳定性,一般在较长时期内保持不变。

3、政策作为非正式法律渊源的表现 (一)政策影响立法

E.G. 计划生育政策:1974年底,毛泽东在国家计划委员会《关于一九七五年国民经济计划的报告》上作出了“人口非控制不行”的批示 (二)政策影响司法

E.G.“慎杀、少杀”

最高法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》:“对于具有法定从轻、减轻情节的,依法从轻或者减轻处罚,一般不判处死刑立即执行。

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对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件,因被害方的过错行为引起的案件,案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的,应慎用死刑立即执行。注重发挥死缓制度既能够依法严惩犯罪又能够有效减少死刑执行的作用,凡是判处死刑可不立即执行的,一律判处死刑缓期二年执行。”

E.G. 机动车道路致人损害责任认定与划分 (三)政策影响司法的担忧 1、如何确保司法的独立性 2、政策的易变性与机械性 3、政策的公正性与短视性 三、判例(precedent)

(一)并无明文规定,并非正式渊源

(二)事实上对各级法院裁判具有示范导向作用 (三)判例的积极作用

1、补充立法的存在的简约问题,为今后法律的使用提供参考与范例 E.G.《刑法》第一百四十一条第一款修改为:“生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。” 2、为重大、疑难案件的处理树立范例

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E.G. 孙伟铭案 (四)判例的消极作用 1、判例来源众多

E.G.《最高人民法院公报》 2、影响法官思维的创造性 四、道德 (一)道德的定义

道德是一种社会意识形态,是人们共同生活的行为准则与规范,其往往代表着社会的正面价值取向,起判断行为正当与否的作用。

道德一词,在汉语中可追溯先秦思想家老子所著《道德经》一书。在西方古代文化中,“道德”(Morality)一词起源于拉丁语的“Mores”,意为风俗和习惯。 (二)立法直接认可道德 E.G.我国《民法通则》:

第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”

第五十八条规定:“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。” (三)司法裁判受道德影响 E.G. 泸州“二奶”遗产争夺案

(四)道德作为法律非正式渊源的问题 1、道德的弹性

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