张明楷《刑法学》第五版笔记(精排)(3)

2019-08-30 16:04

本书认为,偶然避险属于紧急避险。 本书认为,紧急避险的必要限度,是指

险。

职务行为造成的损害不能大于或者等

在所造成的损害不超过所避免的损害的前于相对方的违法犯罪行为造成的损害。 提下,足以排除危险所必需的限度。

对于过当的职务行为构成犯罪的,不能

紧急避险制度并非旨在保护相互关爱类推适用刑法关于防卫过当、避险过当减免的伦理,而是从功利主义的见地防止社会整刑罚的规定。 体利益减少的制度。

防卫过当、避险过当减免刑罚的根据,

生命是人格的基本要素,其本质是不可是责任与违法同时减少。 能用任何尺度进行比较的,法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。

医疗行为阻却违法性的条件:1治疗行为是医学上被承认的方法2其实质具有安全

对保护多数人生命而不得以牺牲一人性有效性和必要性。3必须有患者的承诺或生命的的行为,应排除犯罪的成立。但是1推定的承诺。4必须以医治疾病为目的。人被牺牲者特定化的场合,而且对“不得已”体试验不属于正当业务行为。 的判断应当更严格。2仍然违法。但可以认

如果仅仅是关于承诺动机的错误,应认

为避险者不具备有责性,即作为超法规的紧为该承诺具有效力,阻却违法性。 急避险处理。

承诺只要存在于行为人的内心即可。而

对于为了保护自己或者亲友的生命,在且本书认为,不必要求行为人认识到被害人不得已的情况下牺牲特定他人生命的行为,的承诺。 也可以视为超法规的紧急避险。

基于推定的承诺的行为必须是为了被

受强制的紧急避险 例如,绑架犯A绑害人的一部分法益牺牲其另一部分法益,但架了B的儿子,要求B抢劫银行巨额现金否所牺牲的法益不得大于所保护的法益。推定则杀害其子。B为了挽救儿子生命实施了抢是以合理的一般人的意志为标准。 劫银行行为。本书认为只要B的行为符合紧

义务冲突,必须是为了履行重要义务而

急避险的条件,就成立紧急避险。银行职员放弃非重要义务。但如果两种义务具有等价对B的反击,属于对A的不法侵害的紧急避性,履行其中任何一种义务都阻却违法性。

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在权衡法益时,不必考虑伦理的因素。

第七章 主观(责任)构成要件

在择一的故意的场合,如果对一个行为对象造成了结果,对另一个行为对象就只能成立不可罚的不能犯。

直接故意的认识内容包括明知自己的

只有当国民的行为的当时可以选择其行为内容、社会意义和结果等。 他合法行为而不实施违法行为时,对犯罪的预防才是有效的。

期待可能性是故意、过失的前提或者基础。

对行为内容和社会意义的认识,实际上是对刑法所欲禁止的实体的认识。

就符合记述的构成要件要素的事实而言,行为人在认识到单纯事实的同时,就能

本书认为故意、过失是表明非难可能性认识行为的社会意义,进而认识行为的实质的两种责任形式。

只有表明非难可能性的要素才能成为主观构成要件要素。

违法性乃至形式违法性。

就符合规范的构成要件要素的事实的认识而言,行为人在认识到单纯事实的同

在没有认识的情况下,不管具有怎样的时,却不一定能够认识行为的社会意义,因认识可能性,都不能认为存在认识因素,如而不一定认识到行为的实质违法性。 果行为人还没有确定实现何种内容,就缺乏故意的意志因素。

行为人所属的外行人领域的平行评价理论即只要行为人的人是内容与规范概念

不确定的故意包括未必的故意(发生结的实质相当即可。如,只要行为人认识到了果本身是不确实的,但认识到或许会发生结一般人会认为其贩卖的为淫秽物品,且事实果,而且认为发生结果也没有关系)、概括上也是淫秽物品,就可以认定行为人认识到的故意(行为对象的个数以及哪个行为对象了自己所贩卖的是淫秽物品。 发生结果是不确定的场合)、择一的故意(行为人认识到数个行为对象中的某一个对象确实会发生结果,但不确定哪个行为对象会发生结果)。

不需要认识的内容:

1、 结果加重犯中的加重结果(但要求具有认识的可能性)

2、 客观构成要件中的“客观的超

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过要素”

本书认为只有具备以下条件才可以考虑确定为“客观的超过要素”

1、 该客观要素虽然是成立犯罪不可缺少的条件,但刑法只是为了控制处罚范围,才要求具有该客观要素。

犯意转化

1、 行为人以此犯意实施犯罪的预备行为,却以彼犯意实施犯罪的实行行为。

通常认为,在这种情况下应以实行行为吸收预备行为。或许可以根据重行为吸收轻

2、 该客观要素在客观构成要件行为的原则认定犯罪。 中不是唯一的要素,将某种结果确定为此要素时,只是该行为可能发生的结果。

3、 若将某种结果确定为此要素,

2、 在实行犯罪的过程中犯意改变,导致此罪与彼罪的转化。

对此,犯意升高者,从新意。犯意降低

该犯罪的法定刑必须较低,明显轻于对结者,从旧意。 果具有故意心理的犯罪。

4、 不影响行为人主观故意的完整内容。

5、 该犯罪事实上只要求对该要素具有预见可能性,但又不能将该犯罪确定为过失犯罪。

所谓“放任”即只要行为人并非希望结果不发生,而是在心理上接受结果的发生,就属于放任。

犯意转化与另起犯意的两个重要区别: 1、 行为在继续过程中,才有犯意转化问题,如果行为已经终了,只能是另起犯意。

2、 同一被害对象才有犯意转化问题,如果针对另一不同对象,则只能是另起犯意。

如果行为对象的转移,导致个人专属法益的主体变化,或者导致法益性质变化,则

在瞬间情绪冲动下不计后果的实施危属于另起犯意。 害行为,放任危害结果发生的属于间接故意。

明知是一种现实的认识而不是潜在的

具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误和因果关系错误。

认识错误不限于行为人主观上发生了

认识,而不包括应当知道某种事实的存在。 错误,而是包括行为人的认识与客观事实不

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相符合的一切情况。

因果关系错误主要包括三种情况:

打击错误两种情况。

法定符合说认为,不同犯罪构成之间的

1、 狭义的因果关系错误 即结果错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故的发生不是按照行为人对因果关系的发意犯罪未遂。即使犯罪构成不同,但如果犯展所预见的进程来实现的情况

罪是同质的,那么在重合限度内,成立轻罪

既然行为人具有实现同一结果的故的故意既遂犯。 意,现实所发生的结果与行为人所实施的

在重罪不处罚未遂,以及在重罪处罚未

行为也具有因果关系,就必须肯定行为人遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯时,如对现实所产生的结果具有故意,因而成立果重罪和轻罪同质,则在重合的限度内成立故意犯罪既遂。

2、 事前的故意 即行为人误认为

轻罪的既遂犯。

本书认为,关于正当化事由的错误,是

第一个行为已经造成结果,出于其他目的一种事实错误,因而阻却故意。 实施第二个行为,实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。

在这种场合,应肯定第一行为与结果

甲明知乙在假想防卫而故意帮助乙,本书观点,甲成立故意的间接正犯。

结果预见义务与结果回避义务合称为

之间的因果关系,而且现实所发生的结果注意义务。 与行为人意欲实现的结果完全一致,应以故意犯罪既遂论处。

一个刑罚法规的目的,必须在它实际使用的语言中去寻找,根据它明显的和清晰的

3、 结果的提前发生 即提前实现含义来解释。 了行为人所预想的结果。

法律有规定的过失犯罪在条文中的表

要认定这种行为是否成立故意犯罪述1“过失”2“严重不负责任”3“发生….既遂,关键在于行为人在实施第一行为事故”4:“玩忽职守“ 时,是否已经着手实行(是否存在具体危险)。

抽象的事实认识错误只有对象错误和

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“法律有规定”的实质理由: 1、 根据尊重人权主义的原理,即使具有法律的文理规定,也只有当行为严

重侵害了法益时,才能确定为过失犯罪。 间接故意的行为人认识到结果发生的

2、 按照责任主义原理以及刑法可能性较大。Vs过于自信的过失 的基本原则,将某种犯罪确定为过失犯罪时,以存在对应的故意犯罪为前提。

本书认为,直接故意的意志因素是“希望发生结果”,对应的一极是“希望不发生

3、 依循刑法的谦抑性与刑罚的结果”(过失犯罪即是如此),而非“不希望目的,“法律有规定”不能以其他法领域发生结果”。在希望发生结果与希望不发生规定的过错形式为标准。

被允许的危险理论的核心内容是,当行

结果之间,就是放任。

如果行为人明显采取了结果防止措施

为的危险性与行为的有用性相比,后者比前的,不能认定为间接故意。 者更为优越时,应当允许实施该行为。

即使行为人在靠近结果发生的时刻(A

如果应当预见而没有预见,就说明行为点)不可能避免结果的发生,但在此之前的时人疏忽大意了。在应当预见的前提下,行为刻(B点)具有避免结果发生的可能性时,人并没有疏忽大意,但又确实没有预见的情如果B点的行为具有危险性,则仍然可能认况,应当是不存在的。

本书认为,在行为导致了结果而行为人

定为过失。

本书认为,只要是对结果的发生具有紧

又没有预见的情况下,应首先考察行为人所迫危险的行为,都属于实行行为。 属的一般人或像行为人这样的一般人(不是

当过失行为保护了优越的法益或者损

抽象的一般人)能否预见结果的发生。其次,害了没有保护必要的法益时,不成立过失考察行为人的知能水平是否高于一般人。如犯。 果一般人不能预见,但行为人的知能水平明

信赖原则的使用条件是:1行为人信赖

显高于一般人,则可能认定为过失。但在这他人将实施适当的行为,而且这种信赖在社种场合应当特别慎重。

会生活上是相当的。2存在着信赖他人采取

意外事件不包括不可抗力,过失实施了适当行为的具体状况或条件,自己的行为不只能由故意构成的犯罪的客观行为时(如过违法。 失毁坏公私财物),不属于意外事件。

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在合理信赖被害人或第三者会采取适


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