以土地使用权作为出资的合作开发合同的
效力认定标准及司法实务研究
赵志军
作者简介：
赵志军律师，北京市中洲律师事务所副主任，高级合伙人；1992年毕业于中国政法大学，同年开始从事专职律师工作，独立承办了大量涉及外商投资、企业破产与清算、房地产、诉讼与仲裁等各项法律事务，先后为上百家中外客户提供高质量、高效率的法律服务，熟练运用法律知识和技巧，尽职尽责地完成了客户的委托，积累了丰富的实践经验。
进入21世纪以来，随着我国国企改革的深入发展以及加入WTO后外商在华投资的急剧增多，加之近年来房地产市场的火爆，以国有土地使用权作为出资的合作开发合同日渐增多。在我国，由于土地的公有制属性及其稀缺性，国家对于土地使用权的合作开发有许多限制性规定，稍有不慎，则可能导致合同效力瑕疵，给当事人双方带来损失。本文从实务的角度出发，通过对此类合同的效力认定标准及司法实务进行研究，找出此类合同签订及履行过程中可能的风险存在点，为双方当事人避免法律风险，取得合作的双赢。
一、以土地使用权作为出资的合同概述
《中华人民共和国公司法》第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。《中华人民共和国土地管理法》第二条：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。土
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地使用权可以依法转让。”
由此可得，虽然在我国城市土地所有权是归属国有的，但是国有土地使用权却是可以与所有权分离并单独加以利用的。国有土地使用权是股东出资的法定形式之一。实践中，以国有土地使用权作为出资的合同也非常普遍，尤其是对于国有企业和外商投资企业。国企改革中，许多国企通过招商引资的方式与其他企业合作以壮大发展自己，这些国有企业最重要的财产就是土地，因此，在合作中，国有土地使用权是国企最常见的出资形式之一。同样，在中外合作企业中，外方以资金、技术入股，中方以国有土地使用权入股的形式也非常常见。《中外合资经营企业法》中表述的场地使用权，也属于有一定期限的国有土地使用权。
本文所探讨的以土地使用权作为出资的合作开发合同，指国有土地使用权人与其他经济主体之间订立的，以国有土地使用权作为己方出资的部份或全部，共享利润，共同参与经营，共担风险的协议。以集体土地使用权作为出资的合作开发合同，由于相关法律法规尚不完善，暂不在本文探讨之列。
二、以土地使用权作为出资的合作开发合同的效力认定 （一）划拨土地使用权转让合同的效力认定
划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿安臵等费用后取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。
划拨土地使用权能否进行合作开发，关键在于划拨土地使用权能否转让，只要能够通过合法的程序进行转让，划拨土地就可以作为出资进行合作开发，因此，对于划拨土地使用权，我们主要讨论其转让合同的效力。
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由于划拨土地的取得基本为无偿或仅需支付较小的费用，而且划拨土地用途的公益性及主体的特定性，所以，国家不允许划拨土地使用权直接进入土地交易市场。但是考虑到划拨土地使用权问题的复杂性，国家立法时并未搞“一刀切”的做法，而是留有一定的法律空间。
1、1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定了划拨土地使用权转让的条件：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。”
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第二章 土地使用权出让：第八条 土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。第九条 土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。第十条 土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。 第十一条 土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。第十二条 土地使用权出让最高年限按下列用途确定： （一）居住用地七十年；(二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。第十三条 土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖。 依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。第十四条 土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。第十五条 出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。第十六条 土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。第十七条 土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。第十八条 土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。
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1992年原国家土地管理局颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条重申了上一规定并在第五条进一步规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”
上述规定表明，划拨土地使用权，在没有转化为出让土地使用权之前是不能转让的。对于划拨土地转让合同的效力认定问题，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）给出了下列规定：
《解释》第十一条：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
由《解释》第十一条的规定我们可得知，对于划拨土地转让合同的效力，主要认定标准为以下两个：1)是否经过有批准权的人民政府批准？2）批准后是否办理了土地使用权出让手续？
对于第一个标准，《解释》的规定非常明确：“如果没有得到有批准权的人民政府批准，合同无效。”
对于第二个标准，在得到有批准权的政府批准后，是否办理了土地出让手续？由于各个地方政府在实际办理划拨土地使用权转让的审批手续时做法不同，较为严密的地方的做法是先由当事人申请，然后经政府主管部门批准，最后再办理土地出让或者划拨手续；有些地方则直接与新受让方办理出让或者划拨手续，一步到位的换发土地使用证，该办理的行为即表明已经得到批准。《解释》出于不轻易认定合同
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无效、尊重双方意思自治的考虑，由第十一条规定：“只要起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”根据《解释》即使土地出让手续尚未完成，但是只要得到批准，合同就可被认定为有效。
2、1995年开始实施的《房地产管理法》规定了随着划拨土地上房地产的转让而导致划拨土地使用权被动转让的操作办法。在保留上述法条规定的限制条件的同时，《房地产管理法》进一步延伸了划拨土地出让的操作空间，该法规定的具体操作办法有以下两种：
（1）第一种办法是，办理土地使用权出让手续，并缴纳土地使用权出让金后方可转让。《城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”
（2）另一种办法是，经过批准，可不办理土地使用权出让手续的，应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或做其他处理。《城市房地产管理法》第三十九条第二款：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”
可以不办理土地使用权出让手续的情形由《城市房地产转让管理规定》（2001年修订版）第十二条明文规定：1）经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定的项目的；2）
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