1995年12月，最高人民法院发布了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》。其中第46条的规定：合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：1、资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；2、资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿；3、房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。虽然此解释只适用于《城市房地产管理法》实施以前出现的一些合作开发案件，但是由于《城市房地产管理法》中并没有比较详细的关于合同无效后责任认定的规定，因此，这一解释对于《城市房地产管理法》颁布以后所发生的案件，仍有一定的参考价值。
三、以土地使用权作为出资的合作开发合同司法实务研究
（一）合同签署前的调查
当事人在签订以土地使用权作为出资的合作开发合同前，应当对拟用于出资的国有土地使用权权属及其它状况进行调查或确认，相关调查内容主要包括：
1、国有土地使用权证
国有土地使用权证是由城市各级人民政府颁发的国有土地使用权的法律凭证。该证主要载明土地使用者名称，土
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地坐落、用途，土地使用权面积、使用年限和四至范围。当事人需调查以国有土地使用权作为出资的出资方是否已经取得国有土地使用权证，以及该证上所记载的内容与土地登记机关的存档文件记载的内容是否一致。该出资方是否是国有土地使用权证上载明的国有土地使用权人。该土地是否存在权属争议。
2、拟用于出资的国有土地使用权的取得方式。 国有土地使用权存在出让、划拨、出租等不同的取得方式，不同的取得方式所对应的土地权利是不同的，用于出资的时候需要履行的手续也大相径庭。其中，需注意的是：
（1）以出让方式取得的国有土地使用权进行出资的，需了解清楚出资方是否已经支付全部土地出让金；并按照出让合同约定完成相应的开发建设投资。另外通过出让所取得的国有土地使用权是有一定的期限的，当事人在签订合同时需注意出让土地使用权的期限。
（2）划拨土地使用权是我国存在的一种特殊的国有土地使用权，它是基于公共利益或者特殊职能的机关、企事业单位从国家无偿取得的，没有时间限制。以划拨方式取得的国有土地使用权用于出资进行合作开发时，情况比较复杂，上文中已有详细论述，此处不再赘述
3、该国有土地使用权是否完整。
当事人在签订合同时，要注意只有未设权力负担的土地使用权才可用于出资。抵押权等他项权利的存在会对使用权人的权力行使带来限制，甚至会因违反公司法的资本确定原则，而导致出资无效。是否存在司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他方式限制国有土地使用权及其地上建筑物、其他附着物权利的情况及其他影响土地合作开发利
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用的情况。
4、拟投资的国有土地使用权是否存在地上建筑物、其他附着物。
如果存在地上建筑物、其他附着物，当事人需注意其产权登记情况如何，是否已经出租，有无设臵抵押质押等他项权利。在签订合同时，地上建筑物、其他附着物应一并做出处理。
5、合作对方的主体资格
当事人应对合作对方的主体资格进行审查。拟投资的国有土地使用权属于有限责任公司、股份有限公司的，应当审查公司董事会、股东会审议同意出资的书面文件。拟出资的国有土地使用权属于国有或集体资产的，应当审查政府主管部门的批准文件。
合作成立外商投资企业的，应特别关注商务部颁布的《外商投资产业指导名录》，审查土地使用或者经营项目是否涉及国家安全、军事安全，是否符合外商投资政策。
6、当事人应审查投资合作项目是否符合土地的规划用途。
《土地管理法》第十二条：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《土地登记规则》第五十条：“国有土地的用途发生变更的，土地使用者应当在批准变更之日起三十日内，持有关部门批准文件和原国有土地使用证申请土地用途变更登记。以出让方式取得国有土地使用权的用途发生变更的，土地使用者还应当提交签订的土地使用权出让合同变更协议或者重新签订的土地使用权出让合同。”
土地的合作开发过程中，企业要注意该土地的规划用途
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是否与自身需要一致，如果不一致，就需要到土地所在地的市（县）级城市规划部门办理土地用途变更手续，否则会导致合作开发得不到法律保护。尤其对于以土地使用权作为出资的一方为国有企业，因其土地用途大多为工业用地，更应对此引起特别注意。
（二）以国有土地使用权作为出资的合作开发合同应包括的条款
以国有土地使用权作为出资的合作开发合同，由于同时具备合作开发合同及国有土地使用权流转合同两种性质。因此，此类合同内容上需包括两种合同的必备内容。具体如下：
1、投资合作合同中应包括的条款：
（1）投资合作各方名称，性质及其他基本情况；（2）投资合作成立的新公司及目标项目；（3）投资合作企业投资总额与注册资本；（4）投资合作各方出资比例与出资方式；（5）投资合作各方的利润分成；（6）合作企业的董事会、经营管理机构；（7）合作期限，合作企业的清算和解散；（8）投资合作各方的权利义务与违约责任；（9）投资合作各方认为必要的其他条款。
2、以土地使用权作为出资的投资合作合同除应具备一般投资合作合同的条款外，还应具备以下有关土地使用权的内容：
（1）国有土地使用权的坐落地点、面积、四至范围；（2）国有土地使用权获得方式和使用期限；是否需补交土地出让金，由哪一方补交；（3）国有土地使用权的规划用途和规划条件；（4）投资合作土地使用权的年限；（5）国有土地使用权投资、合作的作价；（6）国有土地使用权交付和验收的日期、交付方式；（7）国有土地上是否存在地上建筑物、其他
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附着物，及其处理方式；（8）报请政府审批的有关约定；（9）投资协议过程中遇政府征用土地的处理方式；（10）国有土地使用权在投资合作期间权属的转移；（11）合同期满后国有土地使用权权属及地上建筑物的处理；（12）投资、合作当事人约定的其他有关国有土地使用权利用的事项。
以上条款为以国有土地使用权作为出资的合作开发合同必须具备的条款，当事人在签订此类合同时，一定要引起足够注意，以免重要条款的缺失或约定不清，在日后合作中埋下纠纷的种子。
（三）土地出资义务的履行
土地出资义务的履行，包括以下两个方面的内容： 一是以土地使用权作为出资的股东将土地实际交付给新成立的合作公司使用。土地必须交付新公司，才能实现其利用价值。如果没有实际将土地交付，即使土地使用权已经过户至新公司名下，但新公司无法对土地进行实际利用，也构成股东出资义务的不完全履行。土地交付使用的标准应由双方约定。
二是以土地使用权作为出资的股东将土地使用权过户至新成立的合作公司名下。土地作为典型的不动产，其使用权转移的法定形式为过户登记。如果未办理产权登记，在法律上，该土地使用权仍属于以土地使用权作为出资的股东所有，该股东可以随时在该土地使用权上设定权利负担，该股东的债权人也随时有可能向法院起诉，以该土地使用权作为股东的财产予以强制执行。因此，对于新成立的合作公司来说，即使土地已经实际交付并利用了，该土地权利仍处于巨大的法律风险之中。因此，未办理土地使用权过户登记，以土地使用权作为出资的股东就构成出资不完全。过户登记由
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土地所在地市（县）级国土资源部门负责。
综上，要真正完成土地使用权的出资义务，交付和登记二者缺一不可，如果既未登记亦未交付，则构成股东出资义务的根本违反。需要以实际履行或损害赔偿的方式承担法律责任。
本文选自《中州法律资讯（房地产业务第一期）》（总第二期），第25-36页，2008年8月。
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