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这里所采取的是何种物权变动模式?
如果推断债权形式主义的看法,这里的模式和一般的不动产物权变动没有什么区别,都是债权合意加登记。但是这里只需要由受让方单方向土地管理部门提出申请,符合条件即可获得登记,而不是由物权变动的双方共同提出申请。 [3]这一点,除了行政行为上的意义之外,在民法上是否有某种意味?
对于这一制度的背景,我们可以理解为:出让虽然需要县、市甚至省人民政府甚至国务院的批准,但是具体订立出让合同的,仍然是市、县的土地管理部门,而登记机关也是这些土地管理部门,因此,从操作性来看,不可能让土地管理部门自己向自己提出登记申请。这里,土地管理部门其实代表国家扮演了两个角色:一是平等的出让合同的一方当事人,二是登记这种行政行为的实施者。也就是说,立法上并非有意要让建设用地使用权的设定采取某种特殊的模式,而仅仅是因为出让方(物权的处分人)与登记机关乃是同一个人而已。
笔者以为,尽管登记行为似乎仅仅依据受让方单方的申请而予以登记,但是,土地管理部门的登记行为,却一方面包含了同意设定建设用地使用权的意思(这是一个民法上的意思表示),另一方面包含了行政行为的性质。
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这样的判断,并非无事生非。如果将登记行为理解为单纯的行政行为,很多实际问题将很难解决,特别是法律救济的途径问题。 假如土地管理部门作出不予登记的决定,受让方到底可以提起民事诉讼还是行政诉讼来获得救济?笔者以为,这就需对拒绝登记的理由进行分析。如理由是登记申请书上没有在指定的位置盖章,或者用不合规定的毛笔书写,则显然是行政行为性质,应提起行政诉讼。 土地管理部门的理由也可能是,受让方对土地的使用不符合出让合同的约定。从《土地管理法》以及相关配套法规来看,土地使用权登记的过程中受让方无须提交关于土地使用状况的说明,相应地,在进行行政性质的登记行为时,土地管理部门无权对该事项进行考虑。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定:“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途,出让方请求解除合同的,应予支持。”该条可以适用于登记完成后,当然也可以适用于登记完成之前。“解除合同”的后果,主要就是收回土地(当然也应当退回出让金),因此假如当时尚未进行登记,并且在收到登记申请后发现了用途上的问题,那么土地管理部门一定会作出不予登记的决定。从最高人民法院的观点来看,这种合同解除乃是民事性质的行为,是基于对方违约后而发生的解除权。类似的,假如土地管理部门虽然没有要求解除合同,但是限期要求受让方改正,此前将不予登记,这里乃是行使后履行抗辩权(《合同法》
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第67条)的结果。所以,针对受让方的登记申请而以此理由驳回,显然并非行政行为性质。也就是说,土地管理部门表达了拒绝为受让方设定权利的意思,而其实体理由在于合同法。
另外,虽然法律规定土地管理部门必须在受让方已经全部支付出让金后方能予以登记,但是在实践中,常常出现不符合该规定的登记。如果将登记理解为单纯的行政行为,则意味着土地管理部门可以在任何时候以登记错误为理由而撤销登记,从而导致受让方丧失建设用地使用权。相反,如果考虑到登记行为中所包含的民事方面,则土地管理部门在明知出让金尚未全部支付的情况下仍然予以登记,显然表明了它可以“谅解”对方的这个不足,而愿意为其设定使用权的意思,那么这个登记显然应当有效,土地管理部门如果要收回土地,只能够主张对方迟延支付出让金导致自己发生解除权,进而行使解除权而收回土地,如果对方对解除权的存在产生争议,必须由法院依民事程序来判定。
以上分析可以看出,土地管理部门的予以登记的行为,一方面包含了其作为民事性质的出让合同的一方,同意在国有土地上为对方设定建设用地使用权的意思,另一方面包含了其作为行政机关,对于不动产物权依法予以登记的行政行为。而土地管理部门所作出的不予登记的决定,有可能是基于其作为出让方的地位、基于民事实体法上的理由而作出的拒绝同意设定建设用地使用权的意思,也可能是基于其
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作为行政机关的地位、基于行政法上的理由而作出的具体行政行为。只有这样,才能够较为周详地解决各类问题。
若上述见解成立,那么建设用地使用权的设定和一般不动产物权的变动一样。出让合同的性质是一个债权合同,出让方负担了为对方设定建设用地使用权的债务,在收到登记申请(其中体现了希望取得权利的意思表示)后,若予以登记,则一方面完成了物权意思表示(从而与登记申请构成合意),另一方面完成了行政法上的登记行为,从而导致权利设定。 6. 物权的抛弃
抛弃是指权利人单方表示放弃权利之意思,而导致权利消灭。物权可以因为抛弃而消灭,为理论上所公认。物权的抛弃行为所包含的意思表示的内容纯粹为使权利消灭,因此符合物权行为的特征。 债权形式主义无法解释抛弃作为法律行为的特征。从理论上看,物权的抛弃乃是物权人的单方法律行为,但是原则上也需要完成公示方法(不动产物权的涂销登记,以及动产的放弃占有)才能够发生效力。 [4]
《物权法》并没有一般性地规定物权的抛弃。但是,第9条第1款规定不动产物权的设立、变更、转让和“消灭”,这里的“消灭”
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是否可以解释为抛弃,第24条涉及船舶等特殊动产的“消灭”的规定是否应解释为关于抛弃的规定,以及第194条第1款第1句规定,“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位”,是否可以解释为抵押权人单方抛弃其权利,以及是否须完成公示才导致权利消灭,第218条关于“质权人可以放弃质权”的规定应如何具体解释,均有待讨论。鉴于抛弃问题并非本文的主要论题,这里暂搁下不论。 7. 小结
以上分析表明,尽管形式主义模式是物权变动的主要模式,但是从文义来看,《物权法》的具体条文既没有明确采纳债权形式主义,也没有明确采纳物权形式主义,因此需要进行艰苦的法律解释工作才能够得出结论。
除了笔者在旧文中提出的各项理由外,上文进一步提出,有关法条所涉及的物权变动超出了债权形式主义所能够处理的范围(更不要说从理论上可以确认的该学说的其他漏洞),非以物权行为理论来解释不可。进而,有关观念交付的具体规定更是必须从物权行为理论出发才能够妥当理解,甚至从措辞来看,第25条已经将物权行为称为了“法律行为”(尽管这未必出于条文执笔者的有意)。关于部分抵押权、质权以及出让方式的建设用地使用权设定,物权行为理论也提供了更加合理的解释。