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那么,这里所说的“抵押合同”,到底是什么性质?上文曾经论及那些采形式主义模式的抵押权、质权设定,在那些情形下,由于抵押或者质押合同的订立与公示方法的完成一般有时间距离,将抵押或者质押合同界定为债权合同,至少在多数情况下没有逻辑上的问题(因为它给履行留下了时间),只是面临着一些政策问题以及无法处理的问题。而采意思主义的抵押权设定,关于抵押合同的性质,分析起来会有所不同。
在意思主义模式下的抵押权设定,如果当事人不是另有约定,则合同成立即生效,抵押权也就发生了,而非先发生债务、进而因为债务的履行而发生抵押权。可见,抵押合同的主要内容是物权意思表示。非要说成当事人先约定了一个设定抵押权的债务、进而约定了抵押权的设定而使该债务得以履行,拟制的色彩就太强了。
当然,这里也发生一个类似的问题:合同虽然生效了,抵押权也发生了,抵押人是否有去办理登记的义务?也就是,如果拒绝去办理登记,抵押权人是否有权请求其办理。
对这个问题的回答,类似于上文关于形式主义模式下抵押合同是否必须使抵押人负担债务的分析。也就是:如果当事人确有此意思,那么抵押合同中除了上述物权合意外,当然也可以同时使抵押人负担该债务,对方可以请求强制履行,但是,如果双方当事人并无此意思,
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则抵押权人无权请求其办理登记手续。所以,采意思主义模式的抵押权的设定,作为设定之要件的意思表示的性质是物权合意。 4.抵押权的变更
第194条第1款第2句规定:“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。”变更抵押权顺位以及被担保的债权数额的协议,其中的合意的性质是什么?显然,其内容并非设定债务,而是直接使抵押权发生变动(顺位的变更,或者担保范围的变更)。 [9]
第203条第2款规定:“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”该款并没有规定这种“转入”到底发生在最高额抵押权设定的同时还是之后,解释上应当都包括。如果是发生在之后,则也属于抵押权的变更,并且这种变更只需要双方达成合意即可。
第205条涉及了最高额抵押担保的债权确定之前抵押权人与抵押人协议变更抵押权的有关事项,这里的协议变更,显然也是物权合意性质的约定,并且一经达成合意即可生效。
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上述变更都属于典型的物权行为,至于这种物权行为的原因是什么,《物权法》并没有规定。反对物权行为理论的学者的关注点从来主要在原因层面上(而且只关心债权行为或者买卖合同),却似乎从未关心过上述变更的原因到底是什么。从理论上说,可以是清偿原因、取得原因等任何原因。 5.小结
采意思主义模式的物权变动,只有解释为物权意思主义,才能够圆满地说明其构成要件,才能体现出对物权人处分其权利之自由的尊重以及意思自治原则的贯彻。债权意思主义会导致巨大的法律漏洞(这一点与上文关于债权形式主义的分析一致),有时则相当于强迫当事人必须先行负担债务才能够进而导致物权的变动,违反了意思自治原则,有时则必须通过高度的拟制才能够求得逻辑贯彻,舍简求繁,殊不可取。 四、结语
物权行为理论的妥当性并非因为其理论本身的玄妙,而是因为它是物权与债权区分、法律行为理论在逻辑上的必然产物,更因为它体现了民法所包含的基本价值判断,并且符合生活常理。依据笔者在旧文中的分析,财产权利一般来说可以依权利人(包括依法或者依授权而有处分他人财产权之权限的人)的意思而变动,并且这构成实践中
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以财产权利变动的大多数情形;在此类情形下,在决定是否发生权利变动的法律效果时,必须考察权利人是否有使该权利变动的真实意思(即,如果权利人欠缺行为能力或者有意思表示上的瑕疵,原则上不能发生权利的变动);由于这种处分权利之意思表示的当事人之间并不必然还存在着债权合意,而且,即便存在,其发生的时间也不必然结合在一起,因此应当将该处分合意(以物权合意为典型)在理论上确定为一种独立的法律行为,即处分行为(物权行为是重要的一种);至于这种处分效果是否还需要以原因的存在为要件,即无因或者有因的问题,还有另外探讨的余地。
我国的主流学者和立法起草机关否认处分行为和物权行为的理论,在其理论视野中几乎只考察买卖合同之下的所有权让与问题,并且从没有想到过物权意思表示可能出现行为能力欠缺或者意思表示瑕疵的问题,因而结论之偏颇在所难免。但是尽管如此,在具体草拟《物权法》的时候,他们仍然不自觉地在很多条文中体现了以独立的物权意思表示作为物权变动要件的思想,这虽然显示了其学说的理论缺陷,却也表明其在研判具体问题时并不缺乏务实的精神,没有为了贯彻其理论而迫使实践就范。
崔建远教授似乎认为,物权行为理论之争在很大程度上是“唯美主义”和“实用主义”之争,物权行为理论虽然看起来漂亮,但是并
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不实用,甚至反而有害。 [10]笔者则以为,物权行为理论不仅具有“美学”价值,更具有无可比拟的实用价值。
《物权法》决不是一张对物权行为理论的死刑执行令,恰恰相反,它是物权行为理论的一张通行证。它非但没有实际取消物权行为理论,反而处处体现了(或者至少可以包容)物权行为理论(尽管问题也很多)。并且,有了《物权法》关于各种物权变动情形的系统规定,物权行为理论有了更加坚实的基础和分析的起点。
物权行为理论就像传说中的不死鸟,《物权法》并非它的终点,而是涅磐的起点。烈火中腾飞起来的凤凰,一定会更美。 注释:
[1] 胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第52、410-411、461页。
[2] 《国家土地管理局土地登记规则》(1995年)第26条第1款规定:“以出让方式取得国有土地使用权的,受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内,持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。” [3] 瑞士民法上,依法律行为的不动产物权变动,采取的是(有因的)单方物权行为的模式。以不动产买卖为例,理论上认为买卖不仅对