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顺便提及,笔者曾经撰文探讨过无权处分的问题, [5]但当时尚未对物权行为理论形成比较成熟的看法,所以认可了债权形式主义模式的通说地位,并以此作为立论前提,没有去考虑物权合意是否也应当作为物权变动的要件(尽管这一点并非该文的讨论对象)。笔者当时实际所持的观点,就像王轶教授后来所说的那样,认为债权形式主义与物权形式主义之争乃是一个“解释选择”的问题。 [6]现在看来,尽管笔者认为该文的结论(处分权是物权变动的要件,不应影响债权合同的效力)仍然妥当,从这个角度所展开的分析大体上仍可成立(并没有去触碰物权意思表示的问题并加以赞同或者反对),但是,这至少大大限制了结论的适用范围———仅限于所谓的“基于债权行为的物权变动”,这也导致了文中对“处分权”的界定不够妥当。如果让笔者现在来重新表述对无权处分问题的见解,并且不局限于对《合同法》第51条的解释,那么可以这样来说:凡依当事人的意思而使财产权利变动的,均须以处分人有处分权作为权利变动的要件(这是一个较为笼统的说法);或者,处分人有处分权是处分行为的生效要件之一(这是一个比较具体的说法,包含了承认处分行为和物权行为理论的意思)。
三、意思主义模式分析:债权意思主义还是物权意思主义 《物权法》所规定的物权变动模式中,采取意思主义的场合相当之多。这里分别将其列举出来,并且辨明其到底是债权意思主义还是
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物权意思主义。在这个问题上,纯粹的债权意思主义和修正的债权意思主义的差别在于,后者像物权意思主义一样,承认物权的变动乃是物权意思表示的法律后果,只是否认其构成单独的法律行为,认为它只可能与债权意思表示一同为之而已,而前者认为物权的变动乃是负担债务之意思表示的法律后果。 1.地役权的设定 [7]
《物权法》第158条规定,地役权自地役权合同生效时设立,未经登记不得对抗善意第三人。从公示方法来看,是否登记不影响地役权的设定,只是关于对抗效力的规定,可见并没有采取形式主义,而是采取意思主义之下的公示对抗主义。
那么,这里是物权意思主义还是债权意思主义?这就要分辨,作为使得地役权发生之原因的法律行为中,所包含的意思表示到底是何种性质。
关于性质问题,我们对比一下三种解释方案: (1)供役地权利人负担了使需役地权利人取得地役权之债务; (2)供役地的权利人负担了使需役地权利人取得地役权的债务,并且同时(逻辑上的1秒钟之后),双方又发生了关于使需役地权利人取得地役权的合意,从而构成对前述债务的履行; (3)供役地权利人并没有负担上述债务,而是让需役地权利人直接依双方之合意而取得地役权。
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第一种方案是纯粹的债权意思主义。它面临的疑问是:既然是设定了债务,下一步就要看是否发生了履行。但就地役权而言,显然不存在进一步履行的问题。如果按照王轶的见解,似乎可以将地役权的发生理解为债权合同的法定效果,似乎也无不可。但问题是,正如本文前面所讲的,地役权合同也存在着并非发生于债权合同当事人之间的可能性。如甲、乙约定,乙应当为丙设定地役权,甲则应当对乙支付某种报酬;进而,为了设定地役权,乙、丙嗣后订立了地役权合同从而使丙取得地役权。这是一个对第三人给付的合同,第三人既非债权意思表示的表示人,也不是债权人,如何来说明地役权合同中的设定地役权的意思呢?
第二种方案是修正的债权意思主义。它认为物权合意虽然存在,但是必然包容于某个债权合意之中而不可能独立存在。这里关于债权行为与地役权设定的关系,也存在显然的错误。上例可以说明。 第三种方案是物权意思主义。这才能够反映地役权合同的主要性质。实际上,第157条已包含了此意思:“设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同”,它并没有说:如果要设定一个使地役权发生的债务,当事人应当采取书面形式订立地役权合同,这就是说,地役权合同的主要内容在于使地役权发生,而非让一方负担为对方设定地役权的债务。
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将第157条上的地役权合同理解为物权合同,不但没有否定双方可能存在债权合同,反而为其留出了更加灵活的空间。两个当事人完全可能先约定一个关于一方当事人有义务为对方(或者第三人)设定地役权的债务,进而由该债务人与相对人另行订立第157条意义上的地役权合同,从而导致地役权的设定。假如将第157条理解为债权合同,那么这里在先的那个约定的性质就不知道是什么了(预约? )。 当然,笔者并非认为地役权合同中必然没有债务关系的约定。假如当事人在同一合同文本中约定了“费用及其支付方式”,这个约定显然属于债的性质(金钱之债)。不过,这只是两个法律行为出现在同一文本中而已。
2.土地承包经营权的设定和让与
第127条第1款规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”而依照《农村土地承包法》第21条,承包合同的内容主要包括“承包土地的名称、坐落??;承包期限和起止日期;承包土地的用途;??违约责任”,依照该法第22条,承包合同自成立之日生效。土地承包经营权的设定采取的是何种模式?这里没有规定任何公示方法,显然采意思主义。那么,是物权意思主义还是债权意思主义?
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合同中关于承包权设定的意思表示(仅指此部分),到底是什么性质?与上述关于地役权的分析类似,我们也可以列举出三种解释方案,对此应作的分析也和上面类似。承包合同一旦生效,承包人即直接取得土地承包经营权,而非合同生效之后先取得债权、再因为债的履行而取得土地承包权。在其中解释出“债权”是对当事人意思的极度拟制。
当然,土地承包经营权的内容非常复杂,其中除了关于权利设定的部分(包括其内容、期限等)外,其他基本是债权合意的性质。 《物权法》第129条规定,土地承包经营权人将其权利互换、转让的,未经登记不得对抗善意第三人。可见,土地承包经营权的让与,采取的也是意思主义模式。的确,这里的承包权的让与,是以互易合同或者买卖合同 [8]为基础,但是使权利变动的意思表示的性质是让与合意。这里可作的分析已经没有什么新东西,不再重复。 3.部分抵押权的设定
《物权法》第188条是关于以交通运输工具等特殊动产抵押的规定,“抵押权自抵押合同生效时设立”,“未经登记,不得对抗善意第三人”;第189条规定的浮动抵押权的设定采用的是相同的原则。《物权法》并没有规定此外的普通动产如何设定抵押权,依《担保法》第43条,所适用的规则是一致的。