——“民商法前沿”系列讲座现场实录第38期 谢怀栻
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=8120
昵称:欧风美雨 博客:oufengmeiyu.fyfz.cn 时间:2008-12-30 21:44:00
法学学位论文写作漫谈
汤维建 中国人民大学法学院 教授
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=31614
学术规范与法学论文写作
——“民商法前沿”系列讲座现场实录第277期 张广兴 中国社会科学院法学研究所 研究员
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=31803
民法学研习方法与大型论文写作方法
——“民商法前沿”系列讲座现场实录第261期 王泽鉴
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=28617
民法学习当中的方法问题
——“民商法前沿”系列讲座现场实录第38期 谢怀栻
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=8120
昵称:欧风美雨 博客:oufengmeiyu.fyfz.cn 时间:2008-12-30 19:02:00
民事裁判方法的现状及其改进[上]
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民事裁判方法的现状及其改进[下]
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宪法张千帆。 刑诉陈瑞华。
昵称:欧风美雨 博客:oufengmeiyu.fyfz.cn 时间:2008-12-16 3:47:00
民法很早就喜欢，但是一直没有入门，也没有好好学。直到最近我对学习法律的门径才有了一些感触。
实体法要好好学三个领域。
1、民法。盯梁慧星、王泽鉴。由梁慧星而台湾民法，由台湾民法而德日民法。民法也可以看看王利明、崔建远、马俊驹等其他人，但是学习民法的关键在于要通过梁慧星等人的帮助尽快入门，然后进入学习台湾民法和研习判例的中级阶段，不要在不入门不入流的阶段徘徊太久徒耗精力徒费时间。
2、刑法。盯张明楷。刑法通过张明楷较好的熟悉中国刑法的体系与内容，其实张走的路子还是德日刑法的路子（主要是日本刑法），所以高深的刑法研究还是要学习借鉴德日刑法。
3、行政法。盯章剑生。行政法不太熟悉，先求熟悉再说。章推荐姜明安、胡建淼及台湾行政法、日本行政法。
诉讼法。先熟悉中国的法律及实务。
法学理论。一定要学习理论法学，但是避免落入空洞，无病呻吟。要结合部门法的学习展开理论法学的学习。理论法学中的法理学可以先关注刘星。
外语。至少先学好英语。要好得不得了才行。
主题是谈一谈在本科阶段如何学好民法的问题。民法的研究和学习有其方法，掌握其方法对于学习民法的人有十分重要的意义。德国著名学者拉伦茨曾着有《法学方法论》，继后我国台湾地区的学者杨仁寿先生也着有《法学方法论》、黄茂荣先生更切合民法之精神着有《现代民法与法学方法》，大陆民法则有学者梁彗星先生着《民法解释学》，以上诸书均深入阐释法学研究方法之精髓，而尤以民法为其论述的基础。此外，台湾地区民法大师王泽鉴先生着《法律思维与民法实例》一书，更将抽象之方法论演绎为生动的实例分析，堪称精品之作。 本科法科的学习，在于为社会输送法律应用型人才，因此其目标是掌握民法的基本知识，了解现行法的基本制度，并在此基础上培养初步的运用能力以及一定的法律理念和法律思维习惯。概言之，就是培养法律人的素养。基于以上两点目标，亦构成同学们本科学习的两大任务：掌握民法之基本知识及民法的运用能力。欲达成此两项目标，掌握适当的方法研读民法，可达到事半功倍的效果。 一、学习基本知识
学习基本知识和基本制度是本科学习的重要内容，其学习重点有三： （一）熟悉法律概念
熟悉法律概念是学习民法的起点，把社会生活事件转化为法律结论的工作，不能不以准确的法律概念为媒介，因此，熟悉法律概念，是研读法律的最基本工作，有四点方法供大家参考：1. 理解记忆、举例说明，法律虽非背诵之学，但确有经由理解而记忆的必要；通过举例，
则可判断自己对概念的理解程度。2. 分解法律概念，即将概念分解为若干要素予以掌握。3. 比较相近概念之异同，有助于更进一步了解其内容。4. 借助实例去理解法律概念。 （二）弄清法律体系
法律是一个结构严谨的逻辑体系，只有从整体上掌握法律体系才能使头脑中形成完整的知识体系，可以从三个方面来进行：1. 概念体系，法律概念特别重要，前已述及，但应知，概念的了解还应从其各方面来加以了解，并形成一定体系。因而，法律概念体系，实为从不同角度观察这一概念所形成的体系，试以“法律行为”为例。2. 立法体系，法律概念使用于法条中，其目的是建立起一定的法律制度，这些制度也遵循一定的逻辑，因而形成一定体系。这些制度既可能由一个法条作完整规定，也可由几个法条共同构造，甚至由不同的法律法规分别规定而完整。3. 制度体系，民法作为一种制度，兼有行为规则和裁判规则的功能，单有各个概念是不够的，还应具有一系列规则，我们把它称为制度体系。某一制度是由法条形式固定下来的，它国的制度虽然在教科书上可以出现，但因在法律规定中没有，实践中不能随意适用。
（三）注意实务发展
法律并非万能，既可能因立法能力之局限导致文义不明、逻辑矛盾等瑕疵，也可能因社会发展致使法律出现漏洞，所以，法院在裁判案件时，不免以公平正义之理念裁判案件，从而发展出新的规则。我国法院在这方面成绩不菲，最高法院公布的司法解释甚至包括对个案的处理批复，也成为下级法院裁判案件的依据，故了解实务的发展对我们掌握法律之进步至关重要。
二、法律思维与案例分析
案例分析是训练同学法律思维的最有效手段，但方法很重要，只有按照一定的方法分析案件才能发挥锻炼思维能力的作用。 （一）案例分析的基本方法
1. 案例分析的基本思路
案例分析的任务是按照法律的规定，处理具体案例中当事人间的权利义务，其分析的思维应与我国裁判方法一致。我国民事裁判的逻辑采用的是演绎法，具体而言，是认定某个特定事实是否满足相对应的法律规范的要件，如果满足，则发生一定的权利义务关系，即所谓的逻辑三段论。因而，在分析案件时要做两个工作，一是依照案例事实去寻找法律规范，二是需将法律规范适用于具体案件。 2. 了解案情
案例分析的第一步，就是彻底了解案情，把握事实。着重把握法律事实、标的、当事人、时间、地点等重要信息。对案情作出合理的解释，即事实上的解释。 3. 问题的模式及解答 问题的模式有两种：非以请求权关系为内容的模式与以请求权为内容的模式，前者常以判断合同效力或权利归属为要旨，后者则在判断当事人之间的权利义务关系为主题。解答应针对问题作答，且将抽象问题具体化。 4. 分析案例的两种方法
历史方法与请求权方法。历史方法指就案例事实发生的过程，以顺序分析其法律关系。后者则以请求权基础为出发点分析案件。前者多用于解决权利成就与权利归属问题，后者解决当事人间的法律关系，实务中具有重要意义。 （二）请求权基础 1. 什么是请求权基础
请求权基础是指支持一方当事人向他方当事人提出主张的法律规范。 2. 请求权基础的重要性
每一个学习法律的人，从一开始就应努力培养找寻请求权基础的能力。解答案例时，必须明确指出支持某项请求权的法律规范，而不能含糊其词，以所谓笼统之法理作为依据。唯有如此，才能养成严谨细密的法律思维方式，维护法律适用的合理性，可预见性。 3. 请求权基础体系
请求权基础是实务中处理当事人间关系的直接依据，故欲处理民事案例，就需对民法中请求权基础规范有相当熟悉的了解。在学习之时就应当搜寻请求权基础规范，作为备用。依王泽鉴先生的分类，可查实各条文后归入各类：（1）合同上给付请求权；（2）返还请求权；（3）损害赔偿请求权；（4）补偿及求偿请求权；（5）支出费用偿还请求权；（6）不作为请求权。
(三) 法律的适用
案例分析有两步工作，已如前述。首先在法律中找寻支持某人向某人主张某种权利的条款，然后将法律规定的权利义务关系使用于具体当事人，这后一步工作就是法律的适用。不过，各国法律之范围有宽窄不同，我国限于成文法（包括法律及行政法规）或法理，但常不包括习惯。
1. 法的发现
法的适用即法的发现，主要包括三个阶段，即法律的解释、法律补充及超越法律的法的发现。
2. 法律的解释
法律不经解释不能适用，这是法解释学上一大原则。事实上，因为在立法上使用的概念通常具有概括性、抽象性，而现实生活又是千变万化，所以要使某一个具体的生活事实与与那个抽象的概念发生关系就必须解释。解释的方法有文义解释、体系解释、立法解释、目的解释等。
3. 法律漏洞及补充
法律不可能覆盖所有的社会生活，因而出现法律漏洞，弥补的方法主要是类推适用，即将法律规定的某案例类型的法律后果，转移适用于法律未设规定的案例类型之上，其适用的条件是两类案件具有类似性，且适用结果也类似，符合正义要求。 4. 法官造法
大陆法国家通常不允许法官创设一般性规则，但法官受理的案件在法律上找不到根据，且也不能通过解释、类推时，则由依据公平正义之准则，按一般法理之精神创设新的法律。 以上三种法官裁判是适用法律的方法在现阶段我们不会全面涉及，案例分析主要的目的在于训练同学们的法律思维能力和培养法律思维的习惯。因此，案例分析的基本方法、请求权基础、法律的解释方法是本阶段同学们重点应当掌握的内容，采类推适用法律的方法亦可浅尝。
一．在民法学习过程中应当注意的问题
民法在司法考试中间是占有很重要的分量的，民法的内容也非常庞杂，学习起来很多同学感到没有头绪。那么怎样使民法的学习有头绪呢？民法的核心有四个问题，也就是我们讲的四大版块，第一个版块是民事主体问题；第二大版块是民事行为问题；第三大版块是民事权利问题；第四大版块是民事责任问题。 （一）民事主体解决什么问题呢？它解决你这个行为人有没有权利能力，有没有行为能力的问题。如果你这个行为人没有权利能力，没有行为能力，那么你所实施的民事行为就不存在效力，它就是一个效力问题。对民事主体的掌握主要在自然人这一章，因为法人超范围经营才会出现效力问题。
（二）在民事行为的学习中间，大家主要掌握民事行为的四大效力：有效、无效、待定、可撤销。当然还有生效的问题，还有部分有效部分无效的问题。这些问题大家要重点掌握，这是民事行为。民事行为中的表意行为，事实行为这个一般来说不是考试重点。民事行为里面还有代理问题，代理也是民事行为的方式。 （三）对于民事权利来讲，这里面既涉及到物权又涉及到债权，还涉及到知识产权，继承权，人身权。我们说民事行为的目的是什么，它是权利主体能够以自己的行为设定权利，所以他设定权利的时候，就经历了物权，债权，知识产权，人身权。在物权这一章中间，大家学习的时候要坚持物权法定原则。应当了解物权的效力，着就是我们讲的排他效力，追及效力，优先效力和物上请求权。在整个物权的学习中，以担保物权最为重要，因为担保物权在我国法律《担保法》中有明确规定，特别是抵押权，质权和留置权。这些关系极其复杂，大家在学习中要给以重视。用益物权相对来说比较简单，今年要以农村土地经营权，农村土地承包法为重点。另外也是应当注意的地方，所有权理论问题是为后面的分析问题作为一个钥匙而存在。
作为债权问题方面，最多涉及到的是合同问题，要坚持几个重要的观点：当事人约定优先原则；只要当事人间有约定的，只要这个约定不损害国家利益，不违反法律的强制性规定，不损害他人，那么这个约定就是优先的，债权人具有相对性原则；这是大家掌握债权与合同的钥匙，很多问题的分析都离不开债权人相对性这一点；第三就是债权的平等性；这些问题的掌握带有根本性。
在知识产权的学习中间，一定要注意法律规定的特有性问题，因为这一块在整个考试中间所占分数不大。人身权所占比例也不大，但人身权的考试往往与侵权行为结合在一起，所以应当明确侵害权，侵害名誉权，侵害姓名权，侵害隐私权这些具体的要求。继承权以及有家庭婚姻的权利，这一块相对来说也不占很大比例，但是去年我们国家出台新的婚姻法，那么在这一块它涉及到具体的问题，如婚姻里面无过错责任方的赔偿请求权的问题，涉及到探视权的问题，涉及到受胁迫的婚姻的可撤销问题，以及涉及到无效婚姻的问题，这都应当注意的问题。
（四）民事责任问题，民法追究的客体都到责任问题，在责任的复习过程中应当坚持责任应当由行为人承担，应当明确什么情况下，它是单独责任，什么情况下，它是连带责任，什么情况下，它是按份责任，这就是考试中间往往考的问题。 二．如何应对考试
考试中有四种题型：第一种题型是单项选择题；第二种题型是多项选择题；第三种题型是任意项选择题。这里面涉及到很多知识点，所以首先你应当对知识点有一个系统的掌握，对知识点的掌握可以用列表法来解决，举个例子来讲，比方说民事法律事实，它底下分为行为和事件，行为里面它又分为两类，一类是事实行为；一类是表意行为又称民事行为，事实行为中又可分侵权行为，违约行为，拾得遗失物的行为，发现埋藏物漂流物的行为等等。表意行为又可分为无效民事行为，可撤消变更民事行为，效力未定的民事行为，民事法律行为。无效民事行为根据民法通则和合同法可分为违法国家法律的民事行为，恶意串通的民事行为，以合法形式掩盖非法目的的行为，欺诈胁迫损害国家利益的行为等。可撤消的有分为重大误解，显失公平，乘人之危，有欺诈胁迫损害不损害国家利益。效力未定的涉及到欠缺代理权的，欠缺处分权的；欠缺同意权的；欠缺行为能力的。法律行为又可以进一步区分为单方行为，双方行为，三方行为，财产行为，身份行为，要式行为，非要式行为，要义行为，非要义行为。我们可以通过列表形式使我们建立知识体系，这样使大家学习起来穿成一根线。 第二点就是适当的做题，在做题是要用一个好的本子，现在市面上有些本子本身有很多错误，会对大家有很多误导。很多同学问我哪些本子比较好啊？那么这里我和大家说一下，今年北京大学出版了一套叫做《司法考试重点，难点，疑点精选丛书》以及和它配套的仿真模拟试